母公司中標(biāo)子公司施工的轉(zhuǎn)包行為，這5種方式破局

# 標(biāo)書制作 2023-01-08 10:43 來源：

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（下文簡稱《管理辦法》），對建筑工程施工領(lǐng)域的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等違法行為的認(rèn)定進(jìn)行了具體規(guī)定。針對轉(zhuǎn)包問題，《管理辦法》第八條明確規(guī)定，“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形”屬于轉(zhuǎn)包行為。

實(shí)務(wù)中，部分大型集團(tuán)性工程企業(yè)一直按此種違法模式操作，并習(xí)以為常，便忽略了其中的法律風(fēng)險(xiǎn)。對此，工程企業(yè)應(yīng)如何正確應(yīng)對？如何在確保合法合規(guī)的前提下，在集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行最優(yōu)的資源整合？下面，筆者結(jié)合自己多年來的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，提出如下應(yīng)對之策。

實(shí)施行為的性質(zhì)分析

對于轉(zhuǎn)包問題，國家相關(guān)法律均是絕對禁止的。

《建筑法》第二十八條明確規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?/p>

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。”

上述法律中的“他人”，是指承包人（中標(biāo)人）以外的法律主體，包括法人和自然人。根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，子公司具有獨(dú)立的法人資格，與母公司并非同一個(gè)法律主體。母公司將其承接的工程全部交由其子公司施工，顯然屬于轉(zhuǎn)包行為。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包屬于嚴(yán)重的違法行為，將導(dǎo)致如下法律后果：轉(zhuǎn)包行為無效，所簽署的合同無效；建設(shè)單位有權(quán)解除工程承包合同并要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任；一旦發(fā)生質(zhì)量事故或安全事故，轉(zhuǎn)包人將承擔(dān)連帶法律責(zé)任，甚至可能承擔(dān)刑事法律責(zé)任；轉(zhuǎn)包人將可能被處以行政處罰，甚至被取消工程相關(guān)資質(zhì)。

另外需要注意的是，即便母公司僅將承接的部分工程交由其子公司實(shí)施，與子公司簽訂分包合同，但如果交由子公司分包的工程屬于主體性、關(guān)鍵性工程，仍然屬于違法分包行為。

原因分析

在實(shí)務(wù)中，母公司將其承接的工程全部交由其子公司施工的情形普遍存在，筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的主要原因有四個(gè)方面。

其一，在工程投標(biāo)時(shí)，由于子公司的業(yè)績或資質(zhì)條件缺乏競爭力，為了提高中標(biāo)的可能性，順利拿下項(xiàng)目，往往會以母公司的名義參與投標(biāo)。中標(biāo)后，母公司再將工程全部交由子公司施工。

其二，從提高集團(tuán)產(chǎn)值的角度考慮，母公司中標(biāo)后，再通過內(nèi)部轉(zhuǎn)包方式，將工程轉(zhuǎn)包給下屬子公司，實(shí)際上起到了重復(fù)計(jì)算產(chǎn)值的作用，有利于提高集團(tuán)整體的經(jīng)營業(yè)績。

其三，部分地方政府出于地方保護(hù)或增加稅收考慮等角度，強(qiáng)制要求工程企業(yè)必須在工程項(xiàng)目所在地注冊或設(shè)有分公司，導(dǎo)致工程企業(yè)不得不通過集團(tuán)內(nèi)部公司之間的合作來滿足要求。

其四，稅務(wù)機(jī)關(guān)對集團(tuán)部門轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定較為寬松，給工程企業(yè)帶來了認(rèn)識上的誤區(qū)。國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（2017年第11號），其中第二條規(guī)定，“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人(以下稱“第三方”)為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實(shí)際提供建筑服務(wù)的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額?！眹叶悇?wù)總局的上述規(guī)定，實(shí)際上變相認(rèn)可了集團(tuán)內(nèi)部的轉(zhuǎn)包行為，導(dǎo)致一些工程企業(yè)據(jù)此誤認(rèn)為集團(tuán)內(nèi)部的轉(zhuǎn)包行為具有合法性。

實(shí)務(wù)建議

根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，集團(tuán)性工程企業(yè)如果繼續(xù)采取轉(zhuǎn)包方式（名義或有所不同），在集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行工程項(xiàng)目資源的配置，將被認(rèn)定為違法行為，會帶來巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。為有效防范有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出如下實(shí)務(wù)建議。

其一，在投標(biāo)階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)。在聯(lián)合體模式下，子公司與母公司可以自行進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任分工，實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)的配置。但需要注意的是《管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定，即“聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。母公司和子公司采取聯(lián)合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費(fèi)，而不承擔(dān)任何施工管理責(zé)任?！?/p>

其二，母公司通過與子公司簽訂工程管理咨詢服務(wù)合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實(shí)施。在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，而是咨詢服務(wù)關(guān)系，法律并未對此做出禁止。但需關(guān)注工程承包合同中是否對此有相關(guān)的限制性規(guī)定，是否會存在合同違約問題，這些都需要母公司在簽訂工程承包合同時(shí)提前做好準(zhǔn)備和安排。

其三，通過分包方式，將部分工作交由子公司施工。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，承包人可以將非主體性、關(guān)鍵性工程交由其他有資質(zhì)的單位實(shí)施，總公司將部分施工作業(yè)分包給分公司，并不違反法律規(guī)定。特別是在EPC模式下，設(shè)計(jì)單位作為總承包商，可以將全部施工工作發(fā)包給具有施工資質(zhì)的單位，也可以把全部設(shè)備材料采購工作對外分包。

其四，將工程設(shè)備、材料采購等非工程施工類工作交由子公司實(shí)施。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包，一般僅指工程施工作業(yè)權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，設(shè)備材料采購、物資運(yùn)輸、工程安保、系統(tǒng)調(diào)試等服務(wù)并非施工范圍，母公司可以將相關(guān)工作委托子公司實(shí)施，并與子公司簽訂相關(guān)合同。

其五，通過設(shè)立分公司模式，將工程交由分公司實(shí)施。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，分公司屬于總公司的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，不屬于轉(zhuǎn)包或分包行為，并不違反法律規(guī)定。

采取上述幾種方式，工程企業(yè)可以在一定程度上合法合規(guī)地實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)部資源配置，有效防范被認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果能夠根據(jù)工程實(shí)際情況，把上述幾種方式結(jié)合起來，往往能夠起到更好的資源配置效果。當(dāng)然，上述幾種方式仍然具有一定的局限性，實(shí)務(wù)中的操作難度也比較大，如果處理不當(dāng)，一方面，可能難以完全實(shí)現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)目的；另一方面，仍然有可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或違法分包，甚至可能帶來嚴(yán)重的合同違約風(fēng)險(xiǎn)。對此，筆者建議，工程企業(yè)應(yīng)在法律及財(cái)務(wù)專業(yè)人士的指導(dǎo)下，結(jié)合國家最新出臺的有關(guān)法律法規(guī)和政策，在集團(tuán)內(nèi)部建立一整套完善的管理制度，并進(jìn)一步規(guī)范內(nèi)部工程合同文本，從而更好地防范法律風(fēng)險(xiǎn)。