資質(zhì)掛靠一直是建筑行業(yè)的頑疾之一，雖然政府部門(mén)一直在通過(guò)各種手段打擊掛靠行為，放寬準(zhǔn)入限制，但是為了符合招投標(biāo)準(zhǔn)入門(mén)檻等實(shí)際需求，行業(yè)內(nèi)對(duì)證書(shū)掛靠的需求一直存在。這個(gè)不受法律保護(hù)，甚至被法律打擊的市場(chǎng)，導(dǎo)致了掛靠人與被掛靠人之間的重重矛盾，備受關(guān)注的《民法典》，對(duì)此又有何影響呢？

一、建筑行業(yè)資質(zhì)改革，仍需正視“掛靠”頑疾

2020年11月國(guó)務(wù)院通過(guò)了《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》，以圖精簡(jiǎn)資質(zhì)類別、放寬準(zhǔn)入限制。此次改革后，資質(zhì)類別和等級(jí)數(shù)量將壓減77%。我們?cè)跒樾抡g呼的同時(shí)，也不得不正視在建筑承包領(lǐng)域長(zhǎng)期存在因借用資質(zhì)形成的混亂問(wèn)題，而解決歷史遺留問(wèn)題仍是眼前最為現(xiàn)實(shí)的關(guān)切。

比如，實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂并履行施工合同情形長(zhǎng)期存在且司空見(jiàn)慣，業(yè)界俗稱此為“掛靠”。掛靠雖然為《建筑法》等法律明文禁止，但掛靠型實(shí)際施工人投入人力物力施工后，當(dāng)工程質(zhì)量合格時(shí)，仍面臨著如何索要相應(yīng)的對(duì)價(jià)或補(bǔ)償（即工程款）的問(wèn)題。如果以訴訟方式解決爭(zhēng)議，那么，掛靠人應(yīng)以誰(shuí)的名義告？又該告誰(shuí)？如何列各方訴訟主體地位，其實(shí)并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的程序問(wèn)題。這從以往五花八門(mén)的類案裁判規(guī)則中可見(jiàn)一斑。

二、從三則案例看掛靠人的訴權(quán)“尷尬”

筆者曾親自代理過(guò)以下三個(gè)案件，深深體驗(yàn)了掛靠人索要工程款時(shí)的左右為難之尷尬：

案例一：掛靠人是否有權(quán)越過(guò)被掛靠人，自己?jiǎn)为?dú)起訴總包方和發(fā)包人？

嚴(yán)某掛靠某施工企業(yè)甲，并以甲的名義與總包方乙簽訂勞務(wù)分包協(xié)議。因索要工程款無(wú)果訴至法院，其列總包乙和發(fā)包人丙為被告，要求總包乙支付發(fā)包人丙在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，同時(shí)列被掛靠的施工企業(yè)甲為第三人，不要求其承擔(dān)責(zé)任。但乙、丙都以未與嚴(yán)某訂立書(shū)面合同，嚴(yán)某不是適格的原告為由抗辯，要求法院駁回其起訴。

案例二：掛靠人以被掛靠人的名義起訴，能否得到支持？

張某華掛靠重慶某勞務(wù)公司，以勞務(wù)公司A名義與總包方簽訂勞務(wù)分包協(xié)議。因索要工程款無(wú)果，以被掛靠人勞務(wù)公司A的名義起訴總包方B和發(fā)包人C，要求B、C支付工程款。

但B、C指出此前均是張某華對(duì)接工程并領(lǐng)取進(jìn)度款，A并未參與工程管理，而且張某華還在另案的生效判決文書(shū)中確認(rèn)了自己是案涉項(xiàng)目的實(shí)際施工人，勞務(wù)公司A雖蓋章但未實(shí)際參與施工，因此現(xiàn)在A不具有原告的訴訟主體資格，要求法院駁回被掛靠施工企業(yè)A的起訴。

案例三：掛靠人能起訴被掛靠人追索工程款嗎？

蘇某原掛靠某施工企業(yè)A，用A的名義與發(fā)包人B簽訂施工合同后，蘇某再與A簽訂勞務(wù)分包合同，約定由蘇某個(gè)人實(shí)際履行施工企業(yè)A在施工合同中全部義務(wù)，A收到B的工程款后僅扣留1%的管理費(fèi)后再轉(zhuǎn)付工程款給蘇某。后蘇某發(fā)現(xiàn)發(fā)包人B無(wú)力償付工程款，便以其與施工企業(yè)A簽訂的名為勞務(wù)分包協(xié)議實(shí)為掛靠?jī)?nèi)容的合同為依據(jù)，來(lái)起訴施工企業(yè)A向其支付工程款。施工企業(yè)A以自己僅出借資質(zhì)被掛名簽訂合同，未參與實(shí)際施工和管理，沒(méi)有受領(lǐng)工程，根據(jù)民法等價(jià)有償原則，不應(yīng)承擔(dān)支付工程款的民事義務(wù)。

掛靠人的“尷尬”小結(jié)：從以上三則案例我們可以看出掛靠人維權(quán)之尷尬：掛靠施工的事實(shí)已然客觀存在，到底應(yīng)該以誰(shuí)的名義告誰(shuí)，倒真成了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的大難題。以自己的名義告，沒(méi)有書(shū)面合同；以被掛靠人的名義告，被掛靠人沒(méi)有實(shí)際投入施工的證據(jù)，也可能被抗辯沒(méi)有訴訟主體資格。而且被掛靠人未必愿意起訴，即便同意，也存在工程款到被掛靠人賬戶后被其他債權(quán)人凍結(jié)的風(fēng)險(xiǎn)；以誰(shuí)的名義告，體現(xiàn)的是訴權(quán)的程序問(wèn)題；而告誰(shuí)，則是責(zé)任歸屬的實(shí)體問(wèn)題。

三、“誰(shuí)告誰(shuí)”之司法裁判規(guī)則

（一）誰(shuí)告？

掛靠人實(shí)際施工并交付成果，但合同上并沒(méi)有出現(xiàn)掛靠人的名字。掛靠人究竟該以誰(shuí)的名義起訴索要工程款呢？

記得筆者曾在2020年8月18日的《建筑時(shí)報(bào)》官微上發(fā)表過(guò)《“掛靠人”有權(quán)索要工程款嗎？》一文。此文以案例研判的形式分析了掛靠人與被掛靠人訴權(quán)沖突及解決機(jī)制。該文分析了大量最高法的案例裁判規(guī)則，總結(jié)起來(lái)有以下裁判規(guī)則：

裁判規(guī)則一：支持實(shí)際施工人起訴索要工程款。在發(fā)包人明知實(shí)際施工人是掛靠人的情況下，發(fā)包人接受掛靠人工作成果，與實(shí)際施工人形成了事實(shí)承發(fā)包合同關(guān)系，從而產(chǎn)生的向其對(duì)應(yīng)給付的義務(wù)。從合同無(wú)效返還財(cái)產(chǎn)的角度，支持掛靠型實(shí)際施工人作為原告起訴發(fā)包人支付工程款。比如（2016）最高法民終361號(hào)民事判決書(shū)中最高人民法院認(rèn)為， 出借資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同中，如果建設(shè)工程發(fā)包方對(duì)于建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)、由實(shí)際施工人予以施工事實(shí)明知，出借資質(zhì)的建筑工程企業(yè)實(shí)際僅為名義上承包方，在該工程價(jià)款的結(jié)算中，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人直接向發(fā)包方主張工程價(jià)款。持有該裁判觀點(diǎn)的案例還有：（2015）民抗字第36號(hào)；（2017）最高法民終177號(hào)；(2018)最高法民終128號(hào)；（2019）最高法民終353號(hào)。

與此呼應(yīng)的裁判規(guī)則就是不支持被掛靠人向發(fā)包人主張工程款。持有該裁判觀點(diǎn)的案例有：（2019）最高法民終876號(hào)民事判決書(shū)；（2019）最高法民終682號(hào)民事判決書(shū)。

裁判規(guī)則二：在掛靠施工情形中，存在建設(shè)工程法律關(guān)系和掛靠?jī)蓚€(gè)不同性質(zhì)的法律關(guān)系；根據(jù)合同相對(duì)性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。掛靠人與發(fā)包人之間無(wú)直接的合同關(guān)系，因此不支持掛靠人直接起訴發(fā)包人索要工程款。

例如在（2017）最高法民終377號(hào)案中最高人民法院認(rèn)為，即便認(rèn)定曾貴龍為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無(wú)權(quán)突破合同相對(duì)性，直接向發(fā)包人榮達(dá)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。持有該裁判觀點(diǎn)的案例還有：（2017）最高法民申3613號(hào)；(2018)最高法民終611號(hào)。

與此呼應(yīng)的裁判規(guī)則，就是支持被掛靠人作為原告向發(fā)包人主張工程款。理由是根據(jù)合同的相對(duì)性，認(rèn)為只有被掛靠人作為合同的當(dāng)事人，才有權(quán)向發(fā)包人主張工程款。持有該裁判觀點(diǎn)的案例有：（2019）最高法民終254號(hào)民事判決書(shū)；（2019）最高法民再166號(hào)民事判決書(shū)；（2019）最高法民再196號(hào)民事判決書(shū)。

綜上所述，掛靠人無(wú)論以自己的名義還是以被掛靠人的名義來(lái)索要工程款，都有勝訴的可能及敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。支持掛靠人有權(quán)訴請(qǐng)工程款與不支持被掛靠人訴請(qǐng)工程款的立場(chǎng)基本相同，理由是掛靠人才是實(shí)際投入人、材、機(jī)進(jìn)行實(shí)際施工的人，與發(fā)包人建立了事實(shí)上的施工合同關(guān)系；而支持被掛靠人起訴而否定掛靠人有訴權(quán)的裁判理由是根據(jù)書(shū)面合同的相對(duì)性原則，掛靠人與發(fā)包人之間無(wú)書(shū)面合同，不能越過(guò)被掛靠人而直接向發(fā)包人索要工程款。

（二）告誰(shuí)？

掛靠人若以被掛靠人的名義起訴，一般掛靠人隱藏不出現(xiàn)，以書(shū)面的施工合同為依據(jù)，直接告發(fā)包人即可，不存在告誰(shuí)的困惑。但當(dāng)掛靠人因各種原因不得不以自己名義來(lái)起訴索要工程款時(shí)，掛靠人到底是依據(jù)掛靠合同起訴被掛靠人呢？還是直接起訴發(fā)包人，僅列被掛靠人為第三人呢？這個(gè)程序問(wèn)題的實(shí)質(zhì)還是被掛靠人是否要承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。如果當(dāng)發(fā)包人沒(méi)有能力償付工程款時(shí)，被掛靠人面臨著被迫背負(fù)工程款的債務(wù)但事后求償不能的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)此，也有完全不同的兩種裁判觀點(diǎn)：

裁判規(guī)則一：被掛靠人不承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。

持該觀點(diǎn)的裁判案例如：最高人民法院在（2013）民申字第1538號(hào)《民事裁定書(shū)》中認(rèn)為，被掛靠人大港公司沒(méi)有實(shí)際參與施工，沒(méi)有分享利潤(rùn)，實(shí)際施工人簽合同時(shí)信賴的主體并非被掛靠人大港公司，因此不支持被掛靠人承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任。

與此相同的還有何黎華、鄧永剛建設(shè)工程施工合同糾紛二審案，最高人民法院在（2019）最高法民終1852號(hào)民事判決書(shū)中認(rèn)為，建筑法雖然明令禁止掛靠，但屬于行政管理性規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)掛靠情形下的民事責(zé)任作出明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》對(duì)借用資質(zhì)情形下資質(zhì)出借人承擔(dān)何種責(zé)任也沒(méi)有規(guī)定。因此不可依據(jù)該司法解釋第二十六條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)予受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定來(lái)要求被掛靠人承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任。

裁判規(guī)則二：掛靠人只能向被掛靠人主張工程款。

在（2018）最高法民終611號(hào)民事判決書(shū)中最高人民法院認(rèn)為，在掛靠關(guān)系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設(shè)單位之間不存在合同關(guān)系。對(duì)實(shí)際完成施工的工程價(jià)款，其僅能依照掛靠關(guān)系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定不適用于掛靠情形，是因掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人不能援引該司法解釋直接向發(fā)包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務(wù)。

由最高人民法院的裁判文書(shū)可知，被掛靠人到底要不要向掛靠人承擔(dān)支付工程款的民事義務(wù)，也有著截然不同的裁判規(guī)則。那么，掛靠人索要工程款的對(duì)象也就無(wú)法鎖定，掛靠人的“尷尬”再現(xiàn)。

四、《民法典》能終結(jié)掛靠人的訴權(quán)尷尬嗎？

（一）裁判規(guī)則不一的原因

1. 法律具體規(guī)定的缺失，是掛靠人訴權(quán)實(shí)現(xiàn)障礙的重要原因

原以為導(dǎo)致了掛靠關(guān)系裁判規(guī)則五花八門(mén)的原因，是各方對(duì)合同相對(duì)性堅(jiān)守與突破爭(zhēng)論不休。但是在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條，以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋二》的第二十四條、第二十五條里，均只提到了“轉(zhuǎn)包和違法分包”，并沒(méi)有提及掛靠。最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋理解與適用》一書(shū)中也明確上述條款并不適用于借用資質(zhì)（掛靠）情形。因此，在原有法律體系下，確實(shí)并沒(méi)有對(duì)掛靠情形下工程款的權(quán)利主體及支付義務(wù)主體做出明確的規(guī)定。因此，法律規(guī)定的模糊甚至缺失，是掛靠人訴權(quán)實(shí)現(xiàn)障礙的重要原因。

2.對(duì)法律一般性規(guī)定的理解不一致，是掛靠裁判規(guī)則不一的深層次原因

通過(guò)梳理最高院的裁判規(guī)則，我們其實(shí)可以捕捉到一個(gè)定律，在掛靠情形下，不管是在“誰(shuí)告”問(wèn)題上，還是在“告誰(shuí)”問(wèn)題上，兩種截然不同的裁判規(guī)則，無(wú)非就是對(duì)合同相對(duì)性的理解與適用不同。支持實(shí)際施工人直接告發(fā)包人的理由是二者之間建立了事實(shí)上的施工合同關(guān)系，因此應(yīng)在事實(shí)合同雙方之間解決問(wèn)題；而主張只能由被掛靠人告發(fā)包人，再由掛靠人向被掛靠人索要工程款的觀點(diǎn)，則堅(jiān)守書(shū)面施工合同的相對(duì)性。

但其實(shí)發(fā)現(xiàn)在掛靠情形下，各執(zhí)一詞的原因并不真正在此，因?yàn)楦鞣蕉颊J(rèn)為自己是在堅(jiān)守合同相對(duì)性，而爭(zhēng)議的真正焦點(diǎn)在于堅(jiān)守相對(duì)性的“合同”到底是事實(shí)合同還是書(shū)面合同。

當(dāng)這個(gè)問(wèn)題被抽絲剝繭出來(lái)后，我們來(lái)看即將生效的《民法典》對(duì)這個(gè)問(wèn)題是否有新的回應(yīng)。

（二）《民法典》能終結(jié)掛靠人的訴權(quán)“尷尬”嗎？

當(dāng)掛靠人想要追索工程款時(shí)，能在《民法典》中找到“誰(shuí)告誰(shuí)”的法律依據(jù)來(lái)終結(jié)自己的訴權(quán)尷尬嗎？

首先，掛靠人能從《民法典》中找到訴權(quán)依據(jù)。

《民法典》第七百九十一條第三款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”該條明確指出不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位不能承攬工程。而掛靠人往往是沒(méi)有資質(zhì)的自然人或資質(zhì)等級(jí)不夠的單位，即“不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”才最有可能成為掛靠人，《民法典》旗幟鮮明地表明了“禁止”的態(tài)度?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l規(guī)定：“ 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。”第七百九十三條第一款規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”。該條規(guī)定并沒(méi)有區(qū)分是掛靠還是轉(zhuǎn)包或分包。

由上述規(guī)定可知，掛靠依然是法律所禁止的無(wú)效行為，但若建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，掛靠人仍可參照合同獲得折價(jià)補(bǔ)償。

其次，《民法典》并未明確僅能依據(jù)書(shū)面合同主張工程款。

《民法典》第四百六十五條規(guī)定：“ 依法成立的合同，受法律保護(hù)。依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！边@比《合同法》第八條“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”的規(guī)定，多出一個(gè)“僅”字來(lái)。立法似乎更加強(qiáng)調(diào)了合同的相對(duì)性，合同要在當(dāng)事人之外發(fā)生約束力，必須法律另有規(guī)定。

但是這里的“合同”到底是事實(shí)合同還是書(shū)面合同呢？對(duì)于建設(shè)工程合同，《合同法》第二百七十條和《民法典》第七百八十九條均規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！币虼耍P者認(rèn)為，從立法目的解釋和文義解釋來(lái)看，這里的“合同”都應(yīng)該是指書(shū)面合同，而不是事實(shí)上的合同。但《民法典》此處規(guī)定并未明確，相較于《合同法》也未做出更新規(guī)定。

因此，筆者認(rèn)為，在掛靠人的訴權(quán)問(wèn)題上，《民法典》并未有實(shí)質(zhì)性的作為。我們只能拭目以待相關(guān)司法解釋或其他新法新規(guī)對(duì)此做出明確更新規(guī)定，以期終結(jié)掛靠人的“尷尬”。

五、對(duì)掛靠人的建議

在國(guó)務(wù)院資質(zhì)改革政策背景下，精簡(jiǎn)資質(zhì)類別、放寬準(zhǔn)入限制，釋放了行政機(jī)構(gòu)繼續(xù)實(shí)施“放管服”的信號(hào)。但精簡(jiǎn)和放寬并不等于取消，可以預(yù)見(jiàn)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間國(guó)家實(shí)行對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)管控，仍會(huì)繼續(xù)。因此，掛靠人借用資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的行為仍將被法律所禁止。要從根本上解決索要工程款時(shí)的諸多為難，還得從源頭上防范，就是合法注冊(cè)公司，獲取資質(zhì)后再承接工程。

如果已經(jīng)存在掛靠既成事實(shí)，又不得不以訴訟方式索要工程款，那么建議還是咨詢法律專業(yè)人士，比如讓專業(yè)律師在全面了解案情的基礎(chǔ)上，通過(guò)裁判文書(shū)大數(shù)據(jù)了解工程項(xiàng)目所在地法院的裁判規(guī)則，再綜合分析后制定科學(xué)合理的訴訟方案，避免因貿(mào)然起訴導(dǎo)致不利的訴訟結(jié)果。

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