(一) 法律對指定分包的相關(guān)規(guī)定
《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實(shí)施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。”
《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十六條規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人。”
《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見》（建市〔2011〕86號）規(guī)定：“（四）禁止建設(shè)單位指定工程分包單位。承包單位對其承包范圍內(nèi)的部分專業(yè)工程依法進(jìn)行分包時，建設(shè)單位不得指定分包單位，不得要求承包單位購入其指定的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備，不得采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協(xié)議”的方式變相指定分包單位?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，指定分包是一種違法行為。除非建設(shè)單位在招標(biāo)文件中明確指定分包單位和合同條件，并作為施工單位的投標(biāo)基礎(chǔ)，否則若保留施工中發(fā)包人指定分包權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該指定分包與施工單位的合同締約自由原則相抵觸。因此，建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人，指定分包是一種違法行為。
(二) FIDIC合同中對于指定分包的規(guī)定
我國現(xiàn)行在合同中關(guān)于指定分包的規(guī)定多出自于或者借鑒于FIDIC合同。1999版FIDIC紅皮書合同通用條件第五條規(guī)定了指定分包商問題，包括指定分包商的定義、承包商拒絕雇用指定分包商的理由、對指定分包商的付款和雇主直接向指定分包商付款的情況。
FIDIC合同允許指定分包的存在，且指定分包商的地位與其他分包商相同。但是FIDIC合同為施工單位設(shè)置了相應(yīng)的保護(hù)條款，如：
1. 如施工單位有理由相信分包商沒有足夠的能力、資源或資金實(shí)力，可以拒絕與建設(shè)單位指定的分包單位簽訂合同；
2. 如分包合同沒有規(guī)定，指定分包單位應(yīng)保障承包商免于承擔(dān)由分包商的任何疏忽導(dǎo)致的責(zé)任；
3. 如分包合同沒有規(guī)定，指定分包商對所分包工程，應(yīng)該承擔(dān)分包工程范圍的義務(wù)和責(zé)任，使承包商可以免除其在分包工程項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任，以及保障承包商免于由于分包商沒能按照合同實(shí)施分包工程而導(dǎo)致的所有義務(wù)和責(zé)任。
FIDIC合同規(guī)定，施工單位有合理理由時，可以拒絕指定分包。但在國內(nèi)借鑒時，卻多變?yōu)閷τ诮ㄔO(shè)單位的指定分包，施工單位不得拒絕。
(三) 我國的指定分包模式
在《工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）中，指定分包工程在合同中屬于暫估價，根據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》9.9.4條：“發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中給定暫估價的專業(yè)工程，依法必須招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)承包雙方依法組織招標(biāo)選擇專業(yè)分包人，并接受有管轄權(quán)的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，還應(yīng)符合下列要求：（1）除合同另有約定外，承包人不參加投標(biāo)的專業(yè)工程發(fā)包招標(biāo)，應(yīng)由承包人作為招標(biāo)人，但擬定的招標(biāo)文件、評標(biāo)工作、評標(biāo)結(jié)果應(yīng)報送發(fā)包人批準(zhǔn)。與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價（投標(biāo)總報價）中。（2）承包人參加投標(biāo)的專業(yè)工程發(fā)包招標(biāo)，應(yīng)由發(fā)包人作為招標(biāo)人，與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。同等條件下，應(yīng)優(yōu)先選擇承包人中標(biāo)?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定可以看出，指定分包所有內(nèi)容的決定權(quán)都在業(yè)主手中。在實(shí)踐中，在指定分包工程中，包括施工范圍、計價方式、工程款的支付、工程的結(jié)算等，都由業(yè)主與指定分包單位確定，施工單位只是與指定分包單位簽訂合同，在指定分包施工過程中協(xié)助指定分包完成施工，收取一定比例的總包服務(wù)費(fèi)而已。
由此可以看出，我國對于指定分包的應(yīng)用存在極大的問題。一是指定分包是否合法存在疑問，雖然相關(guān)法律規(guī)定不允許指定分包，但是又未認(rèn)定指定分包為違法分包，導(dǎo)致出現(xiàn)指定分包時，沒有相應(yīng)的處罰措施；二是如果允許指定分包的存在，那么應(yīng)以何種方式存在？指定分包、建設(shè)單位、施工單位的權(quán)利義務(wù)又應(yīng)該如何界定？
造成上述問題的原因，一是我國的法律界、工程界對指定分包存在認(rèn)識誤區(qū)，認(rèn)為指定分包的合同雙方應(yīng)是施工單位與指定分包單位，但這種認(rèn)識忽略了我國指定分包的特殊模式。實(shí)踐中，指定分包的付款條件、款項(xiàng)支付方式、指定分包單位和施工單位的權(quán)利義務(wù)、甚至指定分包合同的全部內(nèi)容，都是由建設(shè)單位與指定分包單位確定，施工單位只收取總包服務(wù)費(fèi)或者總包管理費(fèi)。我國的指定分包模式事實(shí)上更像平行發(fā)包，因此，指定分包合同的簽約主體為建設(shè)單位和指定分包單位更為妥當(dāng)。二是指定分包有違反《合同法》第四條締約自由原則之嫌，相關(guān)約定是否有效存在爭議。筆者傾向認(rèn)為，指定分包的相關(guān)約定無效，施工單位不應(yīng)受其約束，但是目前我國司法實(shí)踐中鮮有法官或仲裁員認(rèn)識到這個問題。
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