指定分包的風險

# 工程造價 2021-09-05 10:33 來源：

我國現(xiàn)有的指定分包模式是極其畸形的，施工單位在指定分包模式下處于一個極其尷尬的地位。施工單位無法確定指定分包的內容，但是從法律層面，指定分包又屬于施工單位的分包，處于其管控范圍內，由此造成施工單位權利義務不對等。這種不對等主要體現(xiàn)于施工單位在指定分包模式中收取的總包管理費很少，但卻承擔著為指定分包單位提供施工界面、施工條件，及指定分包工程驗收等一系列工作，同時承擔著支付責任、進度質量和安全責任等風險。

指定分包的風險

(一) 支付責任風險

在實踐中，指定分包單位的工程款一般是由建設單位支付給施工單位，施工單位扣除應扣款項后，再支付給指定分包單位。施工單位為了降低自身付款風險，一般會約定“分包工程款需待建設單位支付后，再行支付”的“背靠背”條款。但是，從合同相對性角度來說，即使合同中約定了分包工程款“背靠背支付”，施工單位仍然承擔著支付工程款的責任，若因建設單位破產或其它原因導致建設單位沒有能力支付，法院和仲裁機構仍會千方百計尋找各種理由讓施工單位承擔對指定分包單位工程款支付責任。

(二) 進度質量風險

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第十二條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任:(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。第二款規(guī)定：承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”。

根據(jù)該規(guī)定，當指定分包單位造成建設工程質量缺陷時，因施工單位對于指定分包單位具有管理義務，很可能承擔相應的過錯責任。

此外，因指定分包單位由建設單位直接指定，其進場時間、施工進度施工單位很難管控。如因指定分包單位原因造成現(xiàn)場施工進度變慢甚至停工，且施工單位無法證明原因在建設單位或指定分包，很可能就要承擔工程進度風險。

(三) 安全責任風險

根據(jù)《建設工程安全生產管理條例》第24條的規(guī)定：“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產負總責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a承擔連帶責任”。而眾所周知的是，發(fā)生安全事故對于施工單位來說，是致命的，因為在安全事故發(fā)生后，施工單位除了被處以罰款之外，很可能停業(yè)整頓、降低企業(yè)資質，相關負責人被追究刑事責任。

指定分包工程由于是由建設單位直接指定分包單位施工，施工單位很可能對于其疏于管理，現(xiàn)場的安全防范全由指定分包單位自行管控，因此，增加了現(xiàn)場發(fā)生安全事故的風險。

(四) 項目停工風險

《公路建設監(jiān)督管理辦法》第四十一條、《江蘇省公路工程施工分包管理實施細則》第二十一條、《江西省交通運輸廳關于印發(fā)省級行政權力清單的通知》第九十六條、《西藏自治區(qū)公路條例》第五十八條均規(guī)定，建設單位指定分包的，可暫停項目執(zhí)行，責令限期改正。因此，對于指定分包的公路項目，存在項目停工的風險。