某采購人委托采購代理機構(gòu)就該單位的空調(diào)設(shè)備進行公開招標。該項目采用公開招標方式，采購預(yù)算為438萬元。采購文件規(guī)定，評審辦法采用綜合評分法，技術(shù)參數(shù)滿分為25分，并詳細規(guī)定了技術(shù)參數(shù)負偏離的扣分細則，投標人應(yīng)如實提供投標設(shè)備的技術(shù)支持資料（包括但不限于制造商公開發(fā)布的印刷資料等）。另外，采購文件規(guī)定，投標人必須提供設(shè)備的技術(shù)偏離表，要求投標人必須按設(shè)備技術(shù)需求表的序號填寫本表，如投標設(shè)備實際技術(shù)規(guī)格與技術(shù)需求無偏差，在“是否有偏差”一列填寫“無”。如投標設(shè)備的規(guī)格、技術(shù)參數(shù)和性能與招標文件的要求不完全一致，在“是否有偏差”一列填寫“有”，還需填寫偏差說明，并注明是“正偏離”還是“負偏離”以及偏差的幅度（以百分比表示）等。采購代理機構(gòu)發(fā)布了招標公告，隨后組織了開標、評標工作。評審委員會推薦次低價的A公司為中標候選人。

采購代理機構(gòu)及時發(fā)布了中標公告，中標供應(yīng)商為A公司，中標品牌為H品牌，并公布了中標價、設(shè)備的中標型號和中標理由等。其中，公布的中標理由如下：經(jīng)評標委員會評審?fù)扑]A公司為第一中標候選人，A公司的投標文件完整，完全響應(yīng)采購技術(shù)需求，設(shè)備技術(shù)參數(shù)無偏離，業(yè)績較多，綜合得分最高。供應(yīng)商B公司向采購代理機構(gòu)提起質(zhì)疑，稱A公司所公布的投標產(chǎn)品型號，技術(shù)參數(shù)有一半以上和采購需求負偏離，并提供了投標設(shè)備的樣本以及上述型號空調(diào)設(shè)備在網(wǎng)站上公布的技術(shù)參數(shù)等證據(jù)。供應(yīng)商B公司要求確認A公司行為是否構(gòu)成了提供虛假材料謀取中標，并希望取消其中標資格，對其處罰。采購代理機構(gòu)審核后，發(fā)現(xiàn)A公司雖在技術(shù)偏離表上填寫全部響應(yīng)，但其支持資料不實，于是將本項目上報財政部門處理。

財政部門審查后發(fā)現(xiàn)，A公司在技術(shù)偏離表上填寫全部響應(yīng)，但其支持資料明顯不實。另外，財政部門還查明，和A公司投同一H品牌的B公司投標文件也存在上述類似情況。財政部門依法啟動了監(jiān)督檢查程序，審查終結(jié)后向A公司和B公司送達了《行政處罰事項告知書》。對此，A公司和B公司在法定期限內(nèi)提出了聽證申請，A公司稱其投標文件中提供的樣本等技術(shù)證明資料是其員工何某篡改的，屬于個人行為，A公司對此并不知情，不屬于提供虛假材料謀取中標行為。B公司稱其投標文件中提供的樣本等技術(shù)支持資料雖存在不實，但未最后中標，不應(yīng)認定為提供虛假材料謀取中標的行為。財政部門依法組織了聽證會，經(jīng)審查，認為A公司和B公司的辯解都不成立，依法作出處罰決定：根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條第一款第一項的規(guī)定，對A公司和B公司作出采購金額千分之五的罰款，列入不良行為記錄名單，一年內(nèi)禁止參加政府采購活動的行政處罰。

問題：

第一， 技術(shù)偏離表不實填寫并提供虛假證明材料是否屬于提供虛假材料謀取中標？

第二， 中標是否屬于虛假材料謀取中標行為的前置條件？

分析探討

不實填寫技術(shù)偏離表并提供虛假證明材料屬于提供虛假材料謀取中標。在本案例中，A公司投標文件中填寫的技術(shù)參數(shù)偏離表無偏離，但其提供的技術(shù)參數(shù)證明材料與廠家樣本和網(wǎng)站上公布的內(nèi)容不一致，且不一致的技術(shù)指標嚴重影響技術(shù)參數(shù)打分，對評審行為產(chǎn)生重要影響。由于評委評審時僅僅依據(jù)書面文件評審，不尋求外部證據(jù)，A公司投標文件上無偏離，該項得了滿分25分，如果如實填寫，有一半以上的偏離，其技術(shù)參數(shù)得分不到10分。雖然A公司稱其投標文件中提供的技術(shù)參數(shù)證明材料是其員工何某篡改的，屬于個人行為，A公司對此并不知情，但是，投標主體為A公司，投標文件蓋有A公司的公章，其員工的投標行為代表A公司。因此，A公司的申辯理由不能成立，其上述行為屬于《政府采購法》第七十七條第一款第一項規(guī)定的“提供虛假材料謀取中標”的情形。

筆者認為，A公司的行為符合提供虛假資料謀取中標的違法構(gòu)成和要件。首先，提供虛假材料謀取中標違法行為的主體為非潛在供應(yīng)商的特定主體，即必須是實際參加并遞交了投標文件的供應(yīng)商，A公司屬于投標供應(yīng)商而非潛在供應(yīng)商，A公司行為已構(gòu)成違法。其次，本違法行為在主觀方面表現(xiàn)為故意，對象是虛假材料，著重體現(xiàn)為“虛”或者“假”，A公司提供了虛假的佐證材料，其目的是為了滿足技術(shù)參數(shù)無偏離，該評分項可得滿分，背后目的是為了謀取中標。A公司故意對原有合法的樣本等資料變造后產(chǎn)生假的技術(shù)參數(shù)，有謀取中標的意圖，這是違法行為背后的主觀過錯，A公司符合該違法行為的要件。最后，本違法行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反《政府采購法》規(guī)定，在投標文件中提供了虛假資料。即供應(yīng)商在制作投標文件過程中，為滿足采購文件有關(guān)技術(shù)無偏離的要求，通過偽造或者變造方式將虛假材料編入投標文件，形成有效的投標，這是違法行為的客觀表現(xiàn)。

中標不屬于虛假材料謀取中標行為的前置條件。筆者認為，以虛假材料謀取中標行為屬于實施性違法行為，在認定虛假材料謀取中標行為及違法事實過程中，供應(yīng)商是否最后中標不是前置條件。B公司在其投標文件中提供的樣本等技術(shù)支持資料屬于偽造，雖其未最后中標，但其提供虛假資料謀取中標的違法行為仍然成立。本違法行為屬于實施性違法行為，即作出了相應(yīng)提供虛假資料的行為就屬于提供虛假資料謀取中標的違法事實，而不考量其是否中標。

綜上所述，可以得出如下結(jié)論：第一，供應(yīng)商的投標文件中出現(xiàn)了故意編造或偽造的虛假材料，且該虛假材料在客觀上可能提高其中標概率時，應(yīng)推定供應(yīng)商存在提供虛假材料謀取中標的過錯，也就是說，謀取中標是該違法行為的主觀動機，只有符合提供虛假材料的目的是謀取中標這個主觀要件，才能認定是提供虛假材料。第二，提供虛假材料的供應(yīng)商最終是否中標并不影響違法行為的判斷。第三，錯誤材料不等于虛假材料。供應(yīng)商提供充分證據(jù)或作出合理說明，證明其既沒有主動參與造假或偽造等行為，客觀上也無法知曉虛假材料的存在，即在合理注意義務(wù)的情況下，無法發(fā)現(xiàn)錯誤的材料，此時供應(yīng)商應(yīng)當免責，不屬于提供虛假資料謀取中標，否則，應(yīng)當承擔法律責任。在認定虛假材料時，應(yīng)注意區(qū)分證明材料的有效性與真實性這兩個概念。有時候供應(yīng)商提供的業(yè)績證明材料過期，或者不符合招標文件要求，或者提供的不是類似業(yè)績，只要其內(nèi)容真實，沒有偽造、變造等情形，并不能認定為提供虛假的材料，評委應(yīng)當按照評標標準對該項業(yè)績不予認可加分，但并不能認定其“業(yè)績弄虛造假”。

誠實信用是《政府采購法》確立的基本原則之一，政府采購各方當事人均應(yīng)遵循。供應(yīng)商本著誠實信用原則參與政府采購活動，應(yīng)當對提供材料的真實性負責，不得提供虛假材料謀取中標。目前，我國對于《政府采購法》第七十七條規(guī)定的虛假材料并無進一步的細化規(guī)定，導(dǎo)致實踐中對于什么材料構(gòu)成“虛假材料”存在著不同的看法。在具體操作過程中，也會存在一定分歧。例如，虛假材料和錯誤材料應(yīng)當如何區(qū)分？雖未提供虛假材料，但在技術(shù)偏離表中作出不符合實際情況的技術(shù)響應(yīng)，能否視為提供虛假材料謀取中標的行為？這些問題，會帶來不少困惑?！吨腥A人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中的第一百一十二條，也僅僅原則性提到提供虛假材料問題，筆者建議進一步厘清上述違法行為的邊界以及相應(yīng)的法律責任，以便操作中更加明晰，具有可操作性。

來源 | 中國政府采購報

作者 | 馬正紅 （作者單位：上海市政府采購中心）

編輯 | 楊文君

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