從兩則案例淺析非政府采購類招標項目投標保證金的應用

# 標書制作 2023-02-12 14:11 來源：

一、案例簡介

案例1：在中國裁判文書網(wǎng)披露的一則案例（簡稱“新疆案”）中，參與新疆某建設項目的兩個投標人在投標過程中使用同一IP地址下載招標文件、上傳投標文件和作澄清回應，且兩家公司報價呈規(guī)律性差異。招標人根據(jù)招標文件中“投標人存在圍標、串標行為的，投標保證金將被沒收”條款，沒有退還涉嫌串通投標的兩家單位的投標保證金。其中一投標人不服，向法院提出退還投標保證金的訴訟請求。法院判決后認為，雖然該投標人針對串標問題表示僅是恰巧在同一家復印店完成標書制作，但結(jié)合多次使用同一IP地址及報價呈規(guī)律性差異的客觀事實，該投標人僅以“巧遇”解釋兩家公司在競標過程中的異常行為，明顯有違一般誠信投標人所應有的基本審慎義務。另外，該公司自愿投標并在提交的承諾書中作出完全理解和接受招標文件的規(guī)定和要求，同時承諾若有違規(guī)，愿意按照招標文件的規(guī)則接受處罰。這足以顯示，雙方已就投標保證金不予退還以及不予退還的具體情形達成合意。該投標人作為經(jīng)常參加投標的公司，對于串標、圍標不予退還保證金的行業(yè)慣例應當知曉，且投標保證金是為約束投標行為、保證招標投標活動嚴肅性、防止出現(xiàn)不誠信行為而設立，不存在“排斥、限制投標人權(quán)利的條款”。最終，法院駁回了該投標人的訴訟請求。

案例2：在中國裁判文書網(wǎng)披露的另一則案例（簡稱“安徽案”）中，參與安徽某建設項目的某投標人涉嫌偽造業(yè)績，招標人根據(jù)招標文件“投標保證金不予退還的情形”中“投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的”的規(guī)定，未退還該投標人的50萬元投標保證金。該投標人不服，向法院提出退還投標保證金的訴訟請求。法院最終判決，招標人退還該投標人投標保證金45萬元。法院判決文書裁判依據(jù)有兩點：其一，招標文件中除規(guī)定法定不予退還投標保證金的兩種情形外，增加了“投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的”的內(nèi)容，該內(nèi)容明顯加重了投標人的責任，不符合招標采購相關(guān)法律規(guī)定。其二，在沒有證據(jù)證明招標人實際損失的情況下，招標人不退還50萬元投標保證金將獲得大額利益，雙方的權(quán)利義務明顯失衡，不符合公平原則。

從兩則案例淺析非政府采購類<a href=

二、投標保證金的定義及招標人不予退還投標保證金的適用情形

中國裁判文書網(wǎng)披露的兩起案件，一起是疑似串通投標的投標人主張退還投標保證金并最終敗訴的案件，另一起是虛假投標的投標人主張退還保證金并最終勝訴的案件，兩起案件所涉項目均為非政府采購類招標項目，法院判決結(jié)果以及針對同一問題的處理方式卻截然不同，引人深思。下面筆者針對兩起案件中投標保證金的應用問題進行分析，闡述如何正確發(fā)揮非政府采購類招標項目投標保證金的作用。

1.定義

投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。投標保證金除現(xiàn)金外，也可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。非政府采購類招標投標活動適用于《招標投標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》），根據(jù)《實施條例》第七十四條的規(guī)定，投標保證金不予退還的情形有三種，即“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的”。根據(jù)《實施條例》第三十五條的規(guī)定，招標人可以不退還投標保證金的情形有一種，即“投標截止后投標人撤銷投標文件的”。

由此可見，投標保證金的實質(zhì)是約束投標人履行自身投標義務的一種擔保，是招標人為了防止或者補償投標人失信行為造成損失的一種風險防范措施，其目的是為了維護招標投標關(guān)系，保證招標投標活動順利進行。收取投標人保證金是法律賦予招標人的權(quán)利，以上兩個案例中，招標人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)收取投標保證金是合法的。

2.招標人能否規(guī)定其他不予退還投標保證金的情形

《實施條例》僅規(guī)定了（可以）不予退還投標保證金的四種情形，是否允許增加其他不予退還投標保證金的情形？筆者認為，招標人不予退還投標保證金的行為屬性是民事法律行為。根據(jù)《民法典》第一百三十三條的規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。可見，該行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，是發(fā)生在平等主體之間的，基于這種平等，當事人雙方可以自愿協(xié)商設立、變更或終止雙方的行為。

民事法律行為應當遵循“法不禁止即自由”的原則。招標人在招標文件中明確規(guī)定不予退還投標保證金的各種情形，作為平等主體的投標人可以選擇接受或者不接受。如果投標人認為不予退還投標保證金的條款涉及不合理排斥投標人、霸王條款等不平等的內(nèi)容，可以依據(jù)《實施條例》第二十二條“對招標文件有異議的，應當在投標截止時間 10 日前提出”的規(guī)定，對招標文件提出異議。若投標人在規(guī)定時間內(nèi)未提出異議并按照招標文件要求繳納了投標保證金，相當于其同意招標文件關(guān)于投標保證金的相關(guān)條款。招標文件有關(guān)投標保證金的內(nèi)容可以理解為是招標人希望與投標人訂立投標保證金合同的意思表示，并且投標保證金的金額、繳納時間、形式、不予退還的情形等均有具體確定，一經(jīng)投標人承諾，招標人即受該意思表示約束，有關(guān)投標保證金的合同就成立并生效。如果投標人出現(xiàn)《實施條例》規(guī)定的不予退還投標保證金的情形，招標人不予退還投標保證金應看作是履行投標保證金合同。

此外，非政府采購類招標項目的招標人不是行政主體，招標人不退還投標保證金的行為不是行政處罰，不能遵循“法無授權(quán)不可為”原則，即不予退還投標保證金的情形可以不僅限于《實施條例》中提到的情形，在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和不違背公序良俗的前提下，招標活動當事人可以意思自治。

3.案例分析

兩個案例反映了一個事實，即雖然投標保證金的作用在于有效約束投標人行為，但其合法權(quán)益同樣受法律保護，招標人不能隨意收取、處置投標保證金?；诠皆瓌t，《實施條例》充分考慮了招標、投標雙方的合法權(quán)益，同時對雙方的權(quán)利義務也提出了要求。

“新疆案”“安徽案”兩個訴訟案例中的招標人均遵循公平原則，嚴格按照《實施條例》《工程建設項目施工招標投標辦法》的規(guī)定收取投標保證金，不存在濫用權(quán)利確定投標保證金并損害投標人權(quán)益的行為。但兩個案例中的投標人并未履行誠信投標的義務，擾亂了正常的投標秩序。

結(jié)合前文的分析，“安徽案”裁決文書中，法院做出的“招標文件中除規(guī)定法定不予退還投標保證金的兩種情形外，還增加了‘投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的’的內(nèi)容，該內(nèi)容明顯加重了投標人的責任，不符合《實施條例》的規(guī)定”的裁決意見值得商榷。此外，該案判決文書中提到的“雙方的權(quán)利義務明顯失衡，不符合公平原則”也缺乏事實依據(jù)。

而“新疆案”裁決文書認可了招標人、投標人雙方就投標保證金不予退還及不予退還的具體情形達成合意的事實，與前文分析中的觀點比較吻合。

綜上，招標人可以在招標文件中規(guī)定法定情形外不予退還投標保證金的情形。只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反公序良俗，不惡意串通損害他人合法權(quán)益，就是合法有效的。但應當注重公平，不得存在霸王條款等損害投標人合法利益的條款。招標人為維護正常市場秩序，保障自身及其他投標人合法權(quán)益，在投標保證金不予退還的情形中增加相應內(nèi)容，有利于更好發(fā)揮非政府采購類招標項目投標保證金作用，是保障國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的有效舉措。

三、招標人應正確規(guī)避收取投標保證金的風險

1.嚴格遵守法律法規(guī)規(guī)定

為了體現(xiàn)公平原則，保護投標人的合法權(quán)益，《實施條例》規(guī)定了一系列條款用于避免招標人不當處置投標人投標保證金的情況：在投標保證金收取金額方面，規(guī)定招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%；在投標保證金用途方面，明確招標人不得挪用投標保證金；在保證金退還方面，規(guī)定招標人最遲應當在書面合同簽訂后 5 日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。此外，《實施條例》還明確了違規(guī)收取、處置投標保證金對招標人的罰則，招標人超過規(guī)定的比例收取投標保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處 5 萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

2.避免隨意濫用權(quán)利

招標人收取投標保證金雖然是為了防范投標人失信行為而采取的風險防范措施，但對招標人而言，其采取的措施本身也存在主觀或者非主觀的風險因素。投標保證金的作用在于更好地約束投標人行為，但在法律層面上，招標人濫用權(quán)利的行為也是被嚴令禁止的，其需要切實履行自身義務，秉持公平原則，減輕投標人負擔，避免因自身工作拖沓而給投標人造成經(jīng)濟損失。如果招標人損害了投標人的合法權(quán)益，將會受到相應的處罰。

3.注意規(guī)避相關(guān)風險

《實施條例》第二十六條第二款規(guī)定，“依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出”。評審時，評標委員會需核對遞交保證金的基本賬戶信息，常因工作量大、容易出錯而導致錯評風險。另外，評審時也難以保證評審人員完全客觀，容易形成廉潔風險。

《實施條例》還規(guī)定了投標保證金最晚退回時間，招標人或招標代理機構(gòu)如果操作不當，會存在諸多風險：一是退還手續(xù)發(fā)起不及時或者缺乏實時退還進度信息，導致不能及時準確退還、信息溝通不暢、輿情、違約等方面的風險。二是錯匯款項無法及時識別、退還，形成不能及時準確退還、輿情等方面的風險。此外，招標人如不能及時準確地向投標人退還銀行同期存款利息，還容易造成無法退還利息或者計息不準確的違約風險。

4.完善投標保證金管理方式

要更好地發(fā)揮投標保證金的擔保作用，招標人需要進一步完善投標保證金管理方式，運用現(xiàn)代技術(shù)手段建設投標保證金管理平臺，實現(xiàn)投標保證金電子化管理。同時，與銀行建立合作模式，推行子賬號管理，實現(xiàn)一項目一賬號，簡化單個項目保證金管理難度，提高效率，實現(xiàn)投標保證金與項目的強鏈接，有效規(guī)避不能及時準確退還、輿情、信息溝通不暢、違約等各類風險。

實踐中，部分非政府采購類招標項目招標人為了避免收取投標保證金所帶來的各種風險，采取了取消收取投標保證金這種一刀切的方式。但實踐證明，不分事由地取消收取投標保證金會導致很多問題，如投標人違法成本進一步降低、招標人的合法權(quán)益無法保障、增加圍標串標的可能性等。因此，探索正確發(fā)揮投標保證金作用的方法，以保障正常的招標投標秩序，維護招標人和投標人的合法權(quán)益才是對招標投標相關(guān)法律法規(guī)的準確理解與有效貫徹，才是招標采購各方應該堅守的初心和正道。