PART 1爭議起源

投標保證金上限的爭議源于《招標投標法實施條例》與部門規(guī)章之間規(guī)定不一致。

《招標投標法實施條例》規(guī)定

第二十六條第一款　招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。

《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委30號令，2013年修正）規(guī)定

第三十七條第二款 投標保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（建設部89號令，住建部2018年修正）

第二十七條　招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2%，最高不得超過50萬元。

根據(jù)上述規(guī)定，不難看出，《招標投標法實施條例》僅作了不得超2%的原則性規(guī)定，但未規(guī)定具體上限，兩個部門規(guī)章分別做出了80萬和50萬的上限。

PART 2法律適用

“沖突無效說”

持“沖突說”觀點的人認為，投標保證金的設置是招標人的自主權，部門規(guī)章在實施條例已有2%上限比例的前提下，再行設置投標保證金的上限金額，其本質是減損了招標人的權益，不合法。

沖突無效說

根據(jù)下位法不違反上位法的原則，投標保證金的上限應以2%為準。

法律依據(jù)：

《立法法》第八十條第二款的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。

細化補充說

“細化補充說”

持“細化補充說”觀點的人認為：雖然國家行政法規(guī)規(guī)定投標保證金上限為2%，但為了避免招標人通過提高投標保證金額度門檻，排斥中小企業(yè)參與投標競爭的現(xiàn)象，各部委又規(guī)定了上限（如50萬或80萬等）。

因此無論是七部委30號令，還是建設部89號令，關于投標保證金的規(guī)定本質上都屬于對《招標投標法實施條例》第二十六條第一款的的進一步細化和補充。

1. 從規(guī)范的范圍上看，“細化說”符合差異化的管理路徑

《招標投標法實施條例釋義》指出，《條例》所調整的采購對象千差萬別，不加區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定投標保證金的具體限額，不利于發(fā)揮投標保證金的作用。比較科學合理的做法是，對投標保證金的限額實行因項目規(guī)模、項目性質因素而異的差別化政策。

《條例》的適用范圍是我國境內的招標投標活動，而兩個部門規(guī)章的適用范圍為我國境內的工程施工招標投標活動，前者的適用范圍遠大于后者。因此，部門規(guī)章關于80萬或50萬上限的規(guī)定并不違反《條例》而是對《條例》在工程建設領域的細化。

2. 從立法本意上看，“細化說”更符合立法目的

同時從立法本意的角度上看，對投標保證金設置上限，本身就是對招標人的權利作部分限制性規(guī)定，防止招標人任性用權！故不存在減損招標人權益且與《招標投標法實施條例》相沖突。

法律依據(jù)：《立法法》第八十條的規(guī)定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規(guī)章。

小編更贊同第二種觀點。

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