建設工程施工合同是諾成性、要式合同。當發(fā)包人與承包人意思表示一致，且具備《民法典》第七百八十九條規(guī)定的書面形式要件，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗的，即成立生效。實踐中爭議較大的是哪些因素會影響建設工程施工合同的效力。影響民事法律行為的因素主要是當事人的意思表示能力即行為能力、意思表示的真實性以及意思表示的合法性。影響建設工程施工合同效力的因素也主要包括合同主體適格性、意思表示真實性及合法性等方面。
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第一，主體方面主要表現為承包人需要具備建筑工程施工資質，缺乏資質的單位或者個人簽訂的建設工程施工合同無效，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同也無效。第二，意思表示真實主要表現為多個合同文本真實性的判斷，最典型的是黑白合同問題。第三，意思表示的合法性主要體現為禁止違法發(fā)包、轉包、違法分包、違反招標投標法的強制性規(guī)定等方面。
《民法典》第一百四十三條第三項規(guī)定，民事法律行為有效還必須具備不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗這一要件。《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！泵穹ㄒ浴胺o禁止即自由”為原則，只有在法律禁止某一行為的情況下，相應的意思表示才不能生效。
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在建設工程領域，除了承包人欠缺資質、借用資質簽訂的建設工程施工合同無效外，影響建設工程施工合同效力另一個重要的因素是締約行為違法。法律對建設工程施工合同締約行為的強制性要求主要涉及必須招標投標的工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》[法釋〔2020〕25號，以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（一）》]第一條第一款第三項規(guī)定，如果建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效，應當根據依據《民法典》第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定建設工程施工合同無效。該條規(guī)定了兩種建設工程施工合同無效的情形，一是建設工程必須進行招標而未招標，二是中標無效。
有觀點認為，《招標投標法》屬于經濟法的范疇，其出發(fā)點就是對市場行為進行規(guī)制，與民事法律的價值取向不同，因此對于《招標投標法》中的強制性規(guī)定不宜作效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分。這一觀點雖顯絕對，但具有一定合理性，在認定建設工程施工合同的效力時，對此應當引起重視。除行為違法外，標的違法也會影響建設工程施工合同的效力。例如《建設工程施工合同司法解釋（一）》第三條第一款規(guī)定：“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外?！?/p>
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