采用招標(biāo)方式出讓土地的，投標(biāo)保證金可以超2%嗎？
焦點在于：法律適用
即采用招標(biāo)方式出讓土地，是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》相關(guān)規(guī)定？
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《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。
但必須指出《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定的“招標(biāo)投標(biāo)活動”，是指采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購工程、貨物、服務(wù)等的活動，不包括采用招標(biāo)方式出讓土地等交易活動。
“招標(biāo)人”是提出招標(biāo)項目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織，是交易活動中的受讓方及支付價款的一方?！巴稑?biāo)人”是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織，是交易活動中的貨物出讓方或工程項目、服務(wù)的提供者。
《招標(biāo)投標(biāo)法釋義》指出：《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用對象是招標(biāo)投標(biāo)活動，即招標(biāo)人對貨物、工程和服務(wù)事先公布采購條件和要求，吸引眾多投標(biāo)人參加競爭，并按規(guī)定程序選擇交易對象的行為。
《招標(biāo)投標(biāo)法》適用于在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的一切招標(biāo)投標(biāo)活動。不僅包括本法列出必須進(jìn)行招標(biāo)的活動，而且包括必須招標(biāo)以外的所有招標(biāo)投標(biāo)活動。
具體而言，從采購對象上說，包括工程（建造、改建、拆除、修繕或翻新以及管線敷設(shè)、裝飾裝修等），貨物（設(shè)備、材料、產(chǎn)品、電力等），服務(wù)（咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、維修、保險等）的招標(biāo)采購，且不論采購金額或投資額的大小。
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在國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動中，雖然相關(guān)活動使用了“招標(biāo)投標(biāo)”的名稱和競價方式，但從法律關(guān)系的實質(zhì)看，此類活動與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動”存在重大不同。
首先，在國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動中，政府相關(guān)部門雖然是名義上的“招標(biāo)人”，但其實質(zhì)身份是交易活動中的賣方而不是“招標(biāo)投標(biāo)活動”的買方；而參與此類活動的“投標(biāo)人”，則是交易活動中的受讓方而不是“招標(biāo)投標(biāo)活動”的賣方。
因此在國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動中，招投標(biāo)當(dāng)事人的身份定位與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動”恰好相反。
其次，國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓的基本規(guī)則，是從報價最高的潛在競爭者中確定合同相對人。
最后，招投標(biāo)的標(biāo)的物是國有土地使用權(quán)。此類標(biāo)的物在法律上具有很強(qiáng)的特殊性，與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的工程項目、貨物、服務(wù)等存在明顯不同。土地出讓是行政行為，招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)活動是民事行為。
綜上所述，采用招標(biāo)方式出讓土地，不受《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》相關(guān)規(guī)定的制約。
參考案例：上海旭備實業(yè)有限公司與上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛（一審上海市第二中級人民法院，（2017）滬02民初501號；二審上海市高級人民法院，（2019）滬民終74號；再審最高人民法院，（2020）最高法民申5933號）
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