構建以合同為重心的政府采購制度

# 招標信息 2023-04-09 11:47 來源：

我國現(xiàn)行的政府采購制度重視合同簽訂，但不重視合同履行，這使得本來完整一體的交易過程被分為兩段，給我國政府采購領域帶來了一系列的問題，成為影響我國政府采購制度成效的最主要原因。

構建以合同為重心的政府采購制度

一、我國現(xiàn)行政府采購制度缺乏合同管理的設計

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）是約束和規(guī)范我國政府采購行為的根本法律制度。我國現(xiàn)行《政府采購法》在合同管理方面有以下特點。

（一）政府采購結果以合同為載體

《政府采購法》第二條第四款規(guī)定，“本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等”，因此，合同是政府采購行為最終結果的載體，所有的采購結果都體現(xiàn)在合同中，是政府采購工作非常重要的組成部分，是合同雙方都要遵守的約定。

（二）合同管理不屬于政府采購法律規(guī)范范圍

《政府采購法》第四十三條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”。在現(xiàn)行制度下，采購人在與供應商簽訂政府采購合同后，政府采購法律意義上的政府采購活動已經(jīng)到達了終點。這意味著合同簽訂后的履約管理等事項，并未得到政府采購法律的授權，不具有管理合同的法律權限。

（三）合同管理失之于軟

首先，政府采購法律法規(guī)將履約驗收作為合同管理的手段。《政府采購法》僅規(guī)定了“采購人或者其委托的采購代理機構應當組織對供應商履約的驗收”這種原則性要求，并沒有明確具體做法，如何驗收，驗收不合格怎么辦等等。

其次，缺乏修改變更政府采購合同的規(guī)則。《政府采購法》明確規(guī)定，“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同”，但并沒有明確在什么情況下可以變更、中止或者終止合同。

最后，缺乏約束供應商履約的規(guī)定?！墩少彿ā分形疵鞔_若供應商不按合同履約如何處理相關的條款，也就是說供應商即使不按合同履約，也無法按照政府采購法進行相關處理。

從以上分析可以看出，我國現(xiàn)行政府采購法律制度設計，將政府采購過程劃分為合同簽訂階段和合同履行階段，《政府采購法》主要約束合同簽訂階段，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）主要約束合同履行階段。從政府采購管理的角度看，更加注重合同簽訂，缺乏針對政府合同的管理機制。

二、不重視合同管理產(chǎn)生的問題

（一）造成了采購過程的割裂

交易的目的在于實現(xiàn)貨幣與產(chǎn)品（含貨物、服務、工程）的互換。采購人實施政府采購的目的在于滿足需求，他們最為關注的是采購結果。但是現(xiàn)行的政府采購制度更關注合同簽訂，而不注重合同履行。然而現(xiàn)實的情況是，只有履行完合同才能形成結果。這樣，采購人的采購行為就被制度化地割裂為合同簽訂和合同履行兩個階段。而這兩個階段適用的法律是不同的，前一階段適用《政府采購法》，后一階段適用《合同法》。盡管從法與法之間的關系上看，界限是清晰的，但從采購人以及采購活動來看，整個交易卻是割裂的。這種割裂的邏輯也間接導致了采購人對合同履行的重視程度不夠。

（二）形成并強化了以程序為導向的政府采購機制

由于合同管理制度缺失，我國政府采購在實質上形成了以程序為中心的制度體系。

首先，從法律體系上來看?！墩少彿ā返谌龡l規(guī)定，“部門預算的審批，按預算管理權限和程序進行”。第四十三條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”。因此，《政府采購法》在法律體系上，前端連著《預算法》，后端接的是《合同法》。所以從某種意義上講，政府采購就是將預算轉化為合同的過程，這也是政府采購制度以程序為導向的原因所在。

其次，從采購管理模式來看。我國政府采購制度認為，采購方式是非中性的，公開招標方式被制度化地認為是最優(yōu)采購方式，并以此建立起以采購方式管理為核心的制度體系。目前我國六種法定的政府采購方式通過兩個部門規(guī)章和一個規(guī)范性文件進行規(guī)范，明確了每一種采購方式的適用情形和采購流程。并且構建了以采購方式為重點的監(jiān)管模式，當采購人需要使用公開招標以外的采購方式時，須經(jīng)過監(jiān)管部門的審批。這種制度設計的本意在于強調政府采購的強制競爭要求，因為公開招標是向非特定主體發(fā)布公告，最能體現(xiàn)充分競爭。但是以采購方式的審批為重點的監(jiān)管模式，導致很多重要環(huán)節(jié)形成監(jiān)管盲區(qū)，尤其是在合同履行階段，完全沒有監(jiān)管介入。

最后，從改革成效來看。2013年，我國就提出了政府采購從程序導向型向結果導向型轉變，各級都在做積極努力，多年的實踐卻發(fā)現(xiàn)結果導向型采購一直“在路上”，很多的政策構想都無法實現(xiàn)政策設計的初衷。究其原因，主要是以程序為導向的制度設計使得當前無論如何改革都無法跳出這個窠臼，只能在從預算到合同這個過程中進行制度的修修補補，而這種修修補補只能進一步去強化以程序為導向的采購模式。

（三）合同糾錯能力差

有效的合同管理應當可以彌補前期要約中的疏漏之處?，F(xiàn)行的政府采購越來越強調需求管理，這主要是在合同管理缺失的情況下，管理者只能追求以完美的需求或者說完美的要約①去實現(xiàn)完美的合同，合同雙方通過執(zhí)行完美合同達到完美履約的目的。但是，合同不可能是完美的，20世紀90年代，美國學者格羅斯曼和哈特(Grossman&Hart,1986)、哈特和莫爾(Hart&Moore,1990)就提出了“不完全契約理論”。該理論認為，由于人們的有限理性、信息的不完全性及交易事項的不確定性，使得明晰所有特殊權力的成本過高，擬定完全契約是不可能的，不完全契約是必然的和經(jīng)常存在的。所以無論需求做得多么完美，都無法達到完美的合同。不完美的合同需要我們在執(zhí)行過程中進行合法有效的彌補，這是商業(yè)合同上最常見的補救措施。但這在政府采購活動中恰恰是不被允許的。因為政府采購最核心的理念在于通過公平競爭給予各供應商平等的待遇，而合同履行過程中的任何變動都被認為可能存在不公平性。由于合同本身不完美，而政府采購合同又無法變更，這就導致合同雙方無法以后期合法的合同管理去彌補前期不完美的采購需求，即使合同本身存在問題，也很難在執(zhí)行中彌補。

（四）政府采購誠信管理不健全

政府采購的誠信管理主要關注合同簽訂過程。因此，政府采購誠信往往更加注重政務誠信，對采購人約束舉措較多。比如，要求落實“無預算不采購”制度，是為了確保采購人能夠誠信支付；要求采購人科學編制采購需求，不允許有傾向性需求，不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇，是為了保障公平競爭；要求采購信息公開，是為了避免暗箱操作，接受社會對采購人的監(jiān)督。

對供應商而言，主要強調參與政府采購活動前要查詢誠信檔案等；在政府采購活動中，則看其是否存在提供虛假材料謀取中標、成交或者與其他供應商惡意串通，向采購人、采購代理機構賄賂等行為。但對于供應商在合同履行中的誠信問題沒有任何處理處罰的規(guī)定。從立法的邏輯上來看，這部分合同履行的問題都應當由《合同法》規(guī)范。但在實踐中我們發(fā)現(xiàn)，很多問題都出現(xiàn)在合同履行中，例如，“次品”課桌事件曾鬧得沸沸揚揚。我們都有理由相信，在這些課桌的采購過程中，供應商絕不會以殘次品去應標，也絕不會在合同中約定提供殘次品。也就是說，供應商在政府采購的過程中都偽裝成了誠信者，但他們卻在合同履行過程中明目張膽地以次充好。然而，無論是采購人，還是社會輿論，都習慣性地將“所有與政府采購有關的事項都由政府采購負責”，因此當供應商沒有按照合同履約時，大家并沒有指責供應商不守誠信，反而質疑政府采購本身。作為政府采購監(jiān)管機構的財政部門，卻很遺憾地發(fā)現(xiàn)沒有任何法律抓手去處理和應對這些不履約事項，因為按照政府部門“法無授權不可為”的原則，《政府采購法》的邊界只到合同，授權范圍僅限于對采購過程的監(jiān)管，后續(xù)與履約有關的事項都由《合同法》規(guī)范。

三、把合同管理作為政府采購管理的重心

建議在新的政府采購改革中，將政府采購過程作為一項完整合同過程來看待，把合同管理作為政府采購管理的重心，從整體上把握政府采購合同簽訂和政府采購合同履行，真正構建以結果為導向的政府采購制度。

（一）構建以需求驅動與合同拉動相結合的采購模式

政府采購過程是一個完整不可分割的整體，包括合同簽訂與合同履行。在合同簽訂階段，需求是核心，解決買什么的問題，包括產(chǎn)品的功能性目標和政策性目標，包含技術規(guī)范、工藝與服務標準、政策條件等內容。通過發(fā)揮需求的推動作用，引領政府采購按照既定目標，選擇合適的采購方式，盡最大可能地簽訂較為完善的合同，追求營造公平競爭、公開透明的政府采購營商環(huán)境，為供應商提供更多的優(yōu)惠和便利。在合同履行階段，要以合同約定為遵循，加強履約管理。一方面，要明確合同可變更的情形、條件，既不隨意變更合同，又不能一成不變地完全固守合同；另一個方面，要加強采購人合同管理能力建設，從專業(yè)性、合法性等方面提高其管理能力和水平，確保合同依法、依規(guī)、依約履行。逐步形成需求推動和合同拉動“雙輪驅動”的政府采購模式。

（二）構建以政務誠信與商務誠信相結合的信用機制

將誠信管理貫穿政府采購合同簽訂和合同履行全過程，涵蓋政務誠信和商務誠信兩方面。在合同簽訂階段，采購人要優(yōu)化政府采購營商環(huán)境，注重政務誠信，為供應商參與政府采購提供更多便利；注重商務誠信，要求供應商誠信參與，不虛假應標。在合同履行階段，采購人的誠信體現(xiàn)在及時履行驗收義務，并對驗收合格的產(chǎn)品和服務及時支付資金。與此同時，這一階段更要注重供應商的商務誠信。供應商應當嚴格按照合同約定提供產(chǎn)品或服務。當供應商不按約定履行合同時，要賦予采購人拒絕接受其產(chǎn)品或服務、拒絕支付資金的權力，并將供應商不按合同履約的行為記入供應商信用檔案，由相關部門進行處理。

（三）構建合同調解與合同訴訟相結合的糾紛解決機制

通常情況下，合同雙方在交易活動中都是希望通過交易去獲得合同約定的期望給付，而不希望獲得訴訟。因此，在合同執(zhí)行過程中，應當改變以訴訟為主的合同糾紛解決機制，建立綜合性的合同糾紛解決機制?？煞抡彰穹m紛解決中“調審分離”的制度安排，建立合同調解與合同訴訟相結合的合同糾紛解決機制，調解歸調解，審判歸審判。當產(chǎn)生合同糾紛時，合同雙方可首選調解，其目的在于取得雙方當事人對糾紛解決的認同，是一種合意型糾紛解決機制。當然，在合同調解的過程中，應當遵循政府采購公共性、公正性的原則，不能隨意改變合同約定事項，尤其是不得通過調解變更采購文件中的實質性條款。合同調解的結果應當向社會公開，接受社會監(jiān)督。而對于雙方無法調解的合同事項，可以選擇訴訟，采購人與供應商享有同等的合同訴訟權。

（四）構建以過程監(jiān)管與績效監(jiān)管相結合的監(jiān)管體系

當前的監(jiān)管體系主要集中在過程監(jiān)管上。財政部門作為監(jiān)管主體，監(jiān)管政府采購活動中各方當事人是否按照政府采購法律法規(guī)的要求依法合規(guī)地組織政府采購活動。下一步，在監(jiān)管采購過程是否依法合規(guī)的同時，還要實施采購績效監(jiān)管，即監(jiān)管采購結果是否實現(xiàn)了物有所值的目標。財政部門是綜合性監(jiān)管主體，具有行業(yè)管理職能的相關部門可作為專業(yè)業(yè)務監(jiān)管主體；具體實施采購活動的采購人是被監(jiān)管主體。就監(jiān)管內容而言，要涵蓋采購結果的基本功能和其要實現(xiàn)的政策功能。一方面，要看采購結果是否滿足了采購人的采購需求。滿足采購人的需求是政府采購最基本的要求，要強化采購人的驗收職責，嚴格按照采購文件和采購合同約定，對采購結果實施實質性驗收。另一方面，要看采購結果是否實現(xiàn)了政府采購的政策目標。政府采購政策評價要以過程為控制，以結果為載體，主要看采購結果是否實現(xiàn)了政府采購政策功能。如果采購人對沒有滿足基本需求或者沒有實現(xiàn)政府采購政策功能的項目驗收合格，要同時追究采購人和供應商的責任。