招采活動中，我們常會遇到將營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍作為資格條件或評審因素是否合適等疑問。有人認為，經(jīng)營范圍在一定程度上反映了供應商是否具有與采購標的相適應的能力，應作為資格條件或評審因素；也擔心若供應商超出經(jīng)營范圍參加采購活動，影響中標（成交）后簽訂合同的有效性及履約質(zhì)量。那么上述考慮是否合理呢？本文從經(jīng)營范圍對招采項目的必要性、與市場主體能力的相關性及對履約的有效性等方面進行探討。

01、經(jīng)營范圍

營業(yè)執(zhí)照中所載經(jīng)營范圍是指國家允許企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的商品類別、品種及服務項目，反映企業(yè)業(yè)務活動的內(nèi)容和生產(chǎn)經(jīng)營方向，是企業(yè)業(yè)務活動范圍的法律界限，體現(xiàn)企業(yè)民事權利能力和行為能力的核心內(nèi)容。經(jīng)營范圍是企業(yè)進行注冊登記時依法載明的事項之一。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的施行，經(jīng)營范圍從行政審批事項逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榈怯浭马?，企業(yè)依法享有經(jīng)營自主權，營業(yè)執(zhí)照所載明的經(jīng)營范圍不再作為對企業(yè)開展經(jīng)營活動的限制。

?1983年5月，國務院發(fā)布《關于加強市場和物價管理的通知》（國發(fā)〔1983〕88號，2016年廢止），明確規(guī)定不得超越工商行政管理部門批準的經(jīng)營范圍，亂跨行業(yè)經(jīng)營。1987年1月《民法通則》施行（2021年1月廢止），明確規(guī)定企業(yè)法人超出核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營可給予相應處罰。該時期經(jīng)營范圍屬于行政審批事項。

?1994年7月，《公司法》和《公司登記管理條例》相繼施行，明確規(guī)定企業(yè)經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。但該時期經(jīng)營范圍雖然開始實行登記制度，但超出登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動仍將被處罰。

?2005年，《公司法》和《公司登記管理條例》相繼修訂，分別刪除了原法條中“公司應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”以及超出經(jīng)營范圍被處罰的相關規(guī)定。至此，經(jīng)營范圍真正意義上實行登記制度。

02、是否可以超出經(jīng)營范圍

我們通常會注意到，營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍的同時，會體現(xiàn)“依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關部門批準后方可開展經(jīng)營活動”這句話。企業(yè)的經(jīng)營范圍包括一般經(jīng)營項目和許可經(jīng)營項目，“依法須經(jīng)批準的項目”即“許可經(jīng)營項目”，其余為“一般經(jīng)營項目”。

（一）對于一般經(jīng)營項目，有營業(yè)執(zhí)照即可從事

在《民法典》施行前，《最高院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條中明確規(guī)定“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?/p>

?2021年1月1日起施行的《民法典》，刪除了《民法通則》中“企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”的規(guī)定，并在第一百四十三條、第五百零五條規(guī)定，當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。

?2021年6月，國務院發(fā)布的《關于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》（國發(fā)〔2021〕7號）明確，企業(yè)超經(jīng)營范圍開展非許可類經(jīng)營活動的，市場監(jiān)管部門不予處罰。

?自2022年3月1日起施行的《市場主體登記管理條例》（國務院令第746號），整合了現(xiàn)行關于市場主體登記管理的行政法規(guī)，對在中國境內(nèi)以營利為目的從事經(jīng)營活動的各類企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社等市場主體登記管理作出統(tǒng)一規(guī)定。2022年3月1日，《市場主體登記管理條例實施細則》國家市場監(jiān)督管理總局令第52號公布，自公布之日起施行。至此，相關法律法規(guī)中通過經(jīng)營范圍限制非許可類經(jīng)營活動的條款均被廢止或刪除。

（二）對于許可經(jīng)營項目，經(jīng)相關部門批準后方可開展經(jīng)營活動

“經(jīng)批準”是承接業(yè)務的前提，通常對應各相關主管部門頒發(fā)的“證”，包括許可、注冊、認定、核準、審批批文等，而經(jīng)營范圍登記對應工商部門頒發(fā)的“照”，是開展經(jīng)營活動的前提，二者功能有別。

2014 年國務院發(fā)布國發(fā)〔2014〕27 號和國發(fā)〔2014〕50 號將絕大多數(shù)前置審批（先證后照）直接取消行政審批或改為了后置審批（先照后證）等，2018年10月國務院印發(fā)《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》，落實“證照分離”改革要求，有效區(qū)分“證”、“照”功能，讓更多市場主體持照即可經(jīng)營。

經(jīng)營范圍可以申請變更登記，根據(jù)《市場主體登記管理條例》規(guī)定，對于一般經(jīng)營項目，變更經(jīng)營范圍應當在變更之日起30日內(nèi)向登記機關申請變更登記。對于許可經(jīng)營項目，變更經(jīng)營范圍，應當自批準之日起30日內(nèi)申請變更登記。

因此，營業(yè)執(zhí)照中已登記的范圍很難及時、準確地反映市場主體實際可以經(jīng)營的范圍，也無法直接反映“依法須經(jīng)批準的項目”是否已獲得批準。超出經(jīng)營范圍開展的許可類經(jīng)營活動不直接等同于“未獲得批準”，對依法須經(jīng)批準的項目，即便經(jīng)營范圍中暫時還沒有體現(xiàn)相關內(nèi)容，但已依法取得了批準就可以開展經(jīng)營活動，只需按程序去變更經(jīng)營范圍即可。

根據(jù)我國現(xiàn)行有效的相關法律法規(guī)，經(jīng)營范圍屬于依法登記事項，不屬于行政審批事項；除違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定外，企業(yè)超越經(jīng)營范圍開展經(jīng)營活動不影響其訂立合同的有效性。若將經(jīng)營范圍作為限定條件，很大程度上限制了市場主體的合法權益。

03、能否作為資格條件或評審因素

所謂采購項目的資格條件，是指對參加采購活動主體的資格要求和限制，供應商必須滿足這些條件才能通過資格審查，否則會被拒絕參加，或者即使參加其投標（響應）也無效。

（一）對于政府采購項目，供應商符合《政府采購法》第二十二條規(guī)定的供應商即可參與政府采購活動

將經(jīng)營范圍作為資格條件，不符合《政府采購法》規(guī)定的基本條件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件；也不屬于根據(jù)采購項目特殊要求設定的特定條件，且與采購項目的具體特點和實際不相適應或者與合同履行無關。除違反國家限制經(jīng)營、特許以及法律行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的情況，政府采購法律制度并不禁止供應商超經(jīng)營范圍參與政府采購項目。

因此，采購文件不得將經(jīng)營范圍設為資格條件限制其參加采購活動；對于許可類項目，將相應行政審批設定為資格條件符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，將經(jīng)營范圍直接設為資格條件也缺乏約束性和必要性，還會增加資格審查的難度，易于引起質(zhì)疑投訴，從而影響采購項目的順利進行。評審因素的設置應當與供應商提供的貨物服務的質(zhì)量相關，包括報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等，因此經(jīng)營范圍也不應設置為評審因素。

（二）對于工程招標投標，國家明確規(guī)定不得將經(jīng)營范圍作為投標人資格、加分或者中標條件等

2020年9月，國家發(fā)展改革委辦公廳、市場監(jiān)管總局辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕727號），進一步規(guī)范招標投標過程中對企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格的審查，招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)；不得將投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細項作為投標、加分或者中標條件；不得以招標項目超出投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認定其投標無效。招標項目對投標人經(jīng)營資質(zhì)資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可、取得相關資質(zhì)資格情況進行審查，而不應以對營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍的審查代替，或以營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍明確記載行政許可批準證件上的具體內(nèi)容作為審查標準。

此外，按照優(yōu)化營商環(huán)境以及市場監(jiān)管的相關要求，國際招標、自主采購等項目中，應參照有關規(guī)定執(zhí)行，不得將營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍作為資格門檻和評審加分條件，也不宜將供應商超出其經(jīng)營范圍進行投標（響應）作為認定其投標（響應）無效的理由。

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