工程總承包模式即將寫入《招標投標法》？

# 招標信息 2022-08-15 09:44 來源：

做工程項目建設的老板，都知道要注意規(guī)避法律風險，但是如果項目模式在相關法律中沒有規(guī)定該怎么辦？現(xiàn)在越來越多的項目以工程總承包模式組織實施，但是這類項目如何招投標才合法合規(guī)，卻一直是備受關注的熱點問題。

?自2003年建設部發(fā)布《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建市【2003】30號，簡稱“《指導意見》”）文開始，我國逐步在建設工程領域推行工程總承包模式。

2016年住建部發(fā)布的《關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市【2016】93號，簡稱“《若干意見》”）對工程總承包模式的推廣和發(fā)展起到了重要的推動作用。

93號文發(fā)布之后，住建部牽頭發(fā)布了一系列規(guī)范性文件和標準、規(guī)范，各地方政府也相繼出臺了鼓勵工程總承包模式發(fā)展的地方政策。

雖然目前住建部及各省的有關政策對工程總承包模式進行了積極的嘗試，工程總承包招投標方面的探索，目前來說也不可謂不多，然而，最大的問題是：對于工程總承包招投標，更多的是試行、指導意見、暫行規(guī)定、通知。這些條款并不具備“法”的效力。上位法的缺失，導致工程總承包實際運作中無法可依，工程建設要依然接受行政監(jiān)督。

用行政的管理思路，去檢查民事的行為，比較經典的問法是：你們這種做法，法律是沒說不行，但是，能這樣做的依據在哪里?

民法和行政法原則上的不同，給行政監(jiān)督人員的執(zhí)法造成了極大的困惑。特別是很多國家投資的項目，國企參與建設的項目，合規(guī)合法很多時候是要放在做事之前的。

最終，更多人關心的是能否在法律上找到可以的依據，關心的是有沒有違法。

從合情合理和市場需求的角度看，將工程總承包這一新的、也是目前國家大力推行的建設組織模式寫入立法，有其非常積極和影響深遠的一面。

可以說，《招標投標法》《招標投標法實施條例》作為上位法，在國家大力推進工程總承包的大政策下，需要對工程建設新趨勢、市場的關切做出反應，發(fā)揮應有的規(guī)范市場的作用。

國務院辦公廳2017年2月24日所發(fā)布的《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》國辦發(fā)〔2017〕19號，在加快推行工程總承包中，特別提出要“加快完善工程總承包相關的招標投標、施工許可、竣工驗收等制度規(guī)定”。

讓大家感到欣慰的是，2019年12月3日，國家發(fā)改委正式發(fā)布《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》起草說明中，提到的“《招標投標法》應當主動適應新形勢，為推動行業(yè)轉型升級提供法治保障?！?，讓我們看到了為工程總承包掃清推廣障礙的希望。

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廣大總包人最為關心的工程總承包的分包（有些文件提法為“總承包的再發(fā)包”）沒有上位法明確支持、當前規(guī)定法律層級不夠的問題，在本次修訂案中，也有了明確的修改意見。

具體修改為：

第五十六條中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目，法律、行政法規(guī)規(guī)定中標人可以不承擔中標項目實施工作的除外。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。

中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。中標項目的主體、關鍵性工作不得分包，國家對工程總承包項目、政府和社會資本合作項目等的分包另有規(guī)定的，從其規(guī)定。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，中標人可以自主確定分包人。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

PS：這個“從其規(guī)定”的規(guī)定，級別層級最高的就是住建部建市[2016]93號——《關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》。其中對工程總承包項目分包的規(guī)定：

（九）工程總承包項目的分包。工程總承包企業(yè)可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質的企業(yè)。僅具有設計資質的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業(yè)務依法分包給具有相應施工資質的企業(yè)。僅具有施工資質的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業(yè)務依法分包給具有相應設計資質的企業(yè)。

本次修訂草案與工程總承包密切相關的條款還包括：

第二十三條招標人可以依法對工程建設項目的設計、施工以及貨物采購全部或者部分實行總承包招標。

第三十七條招標人接受聯(lián)合體投標的，兩個以上法人或者其他非法人組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。

聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的專業(yè)工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

聯(lián)合體各方均應當具備承擔共同投標協(xié)議約定的招標項目相應專業(yè)工作的相應能力；國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯(lián)合體的各專業(yè)資質等級，根據共同投標協(xié)議約定的專業(yè)分工，分別按照承擔相應專業(yè)工作的資質等級最低的單位確定。