政采行政處罰裁量仍需“多思量”

# 招標(biāo)信息 2022-01-15 14:30 來源：

政采行政處罰裁量仍需“多思量”——關(guān)于政府采購行政處罰裁量基準(zhǔn)制定與結(jié)果應(yīng)用的探討

打開《中華人民共和國政府采購法》，總能看到類似的條款，比如，采購人、采購代理機構(gòu)違反本法規(guī)定隱匿、銷毀應(yīng)當(dāng)保存的采購文件或者偽造、變造采購文件的，由政府采購監(jiān)督管理部門處以2萬元以上10萬元以下的罰款。面對這樣的規(guī)定，行政執(zhí)法人員往往很頭疼，處罰時猶豫不決：“什么情況下罰2萬元？什么情況下罰5萬元？何時又該罰10萬元？”

實際上，對于這樣的情況，財政部門都有較大的行政處罰裁量權(quán)，這也在一定程度上造成了實踐中“同錯不同罰”的問題。

政采行政處罰裁量仍需“多思量”

近日，某省財政廳發(fā)布了《財政行政處罰裁量基準(zhǔn)（政府采購類）》（以下簡稱《裁量基準(zhǔn)》），針對不同政府采購主體的41項違法行為提出了行政處罰裁量基準(zhǔn)?？梢哉f，該《裁量基準(zhǔn)》的出臺主要就是要解決文章開篇中提到的問題。

行政處罰裁量基準(zhǔn)是指什么？中國政法大學(xué)法學(xué)院教授成協(xié)中給出了自己的理解。大致可以總結(jié)如下：行政裁量基準(zhǔn)，就是在法律賦予行政機關(guān)行政裁量權(quán)的前提下，行政機關(guān)對法律規(guī)定的裁量權(quán)行使條件及其法律效果予以具體化和量化而設(shè)定的一種規(guī)范。

“比如，面對類似開篇提及的問題時，財政部門就可以制定一個行政處罰裁量基準(zhǔn)，根據(jù)違法情形的不同設(shè)定不同的罰款限度，比如，A情形罰款2萬元，B情形罰款4萬元，C情形罰款6萬元，D情形罰款10萬元等?！背蓞f(xié)中說。

翻閱該省出臺的《裁量基準(zhǔn)》，其內(nèi)容和成協(xié)中的理解“不謀而合”?！恫昧炕鶞?zhǔn)》對不同法律主體的違法行為、處罰依據(jù)、處罰種類、裁量幅度、違法情節(jié)、處罰標(biāo)準(zhǔn)作了細(xì)化規(guī)定。同時，按照違法情節(jié)的嚴(yán)重程度設(shè)置了不同的裁量階次。

以其中針對“采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購”這一違法行為為例，該省財政廳根據(jù)政府采購法及其實施條例，將“警告和10萬元以下罰款”做了4類情節(jié)劃分。一是在確定中標(biāo)、成交結(jié)果前及時糾正的，給予警告。二是已確定中標(biāo)、成交結(jié)果但尚未簽訂采購合同的，給予警告，并處1萬元以下罰款。三是已簽訂采購合同但尚未履行的，給予警告，并處1萬-5萬元罰款。四是采購合同已經(jīng)履行的，給予警告，并處5萬-10萬元罰款。

除了細(xì)化、量化處罰措施外，《裁量基準(zhǔn)》的出臺還有更深層次的考慮。該省財政廳有關(guān)工作人員向記者講述了另一番背景。前不久，在省司法部門的牽頭下，該省推行行政柔性執(zhí)法并在全國率先出臺了“兩輕一免”清單，即具體規(guī)定了行政部門“從輕”“減輕”“免罰”的情形，隨之，《裁量基準(zhǔn)》應(yīng)運而生。

解決“同錯不同罰”和處罰如何裁量的問題，只是《裁量基準(zhǔn)》出臺的表層含義。“其實，《裁量基準(zhǔn)》對于規(guī)范行政執(zhí)法行為，給予企業(yè)一定的容錯機制，優(yōu)化營商環(huán)境都具有重要意義。”該名工作人員還說。

但《裁量基準(zhǔn)》的制定并非一帆風(fēng)順。該省財政廳在撰寫《裁量基準(zhǔn)》的具體內(nèi)容時，并無明確的法律依據(jù)可以參照，只有北京和上海等地出臺的政府采購行政處罰裁量有關(guān)文件可以參考。

把所有的法律法規(guī)“搬出來”，把所有的違法行為“捋出來”，該省財政廳工作人員經(jīng)過一番抽絲剝繭后，《裁量基準(zhǔn)》初具雛形。據(jù)了解，此文件在制定時主要沿用兩條思路，一是從客觀違法結(jié)果上做區(qū)分，比如，合同有沒有簽訂、合同有沒有履行等。二是從違法行為的主客觀性上做區(qū)分，比如，專家評審是故意失職，還是過失犯錯等。

歷經(jīng)千辛萬苦而出臺的《裁量基準(zhǔn)》，在建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)規(guī)則、規(guī)范自由裁量權(quán)行使等方面都有一定意義。但在政府采購資深研究者張某看來，其中還有幾個問題需要進一步探討和研究。一方面是裁量基準(zhǔn)本身的平衡問題。比如，未按照采購文件規(guī)定的評審方法、評審程序和評審標(biāo)準(zhǔn)進行獨立評審或者泄露評標(biāo)、成交結(jié)果，對于主觀實施違法行為的，罰款3萬-4萬元，但客觀原因造成的也要罰款2萬-3萬元，是否合適？

另一方面是裁量基準(zhǔn)的表述問題。裁量基準(zhǔn)制定的目的是細(xì)化、明確化處罰標(biāo)準(zhǔn)，從而便于處罰執(zhí)行，因此，不能給處罰再添負(fù)擔(dān)或迷惑。要盡量避免增加非客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如，關(guān)于回避，法律規(guī)定得很清楚，有利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)回避的未回避，予以處罰。不宜再設(shè)立“造成實質(zhì)性影響”等類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣會增加處罰裁量的難度。

“是的，《裁量基準(zhǔn)》在規(guī)范和控制裁量權(quán)方面發(fā)揮著重要作用?！背蓞f(xié)中肯定了這一做法，但也指出了其在制定時可能面臨的難題。

具體而言，不少違法情形是難以量化的，基準(zhǔn)所設(shè)定的不同處罰檔階本身可能不規(guī)范、不科學(xué)。另外，基準(zhǔn)的設(shè)定在一定程度上也可能限制執(zhí)法人員結(jié)合實際靈活處理個案的能力和權(quán)力，造成裁量怠惰。

行政處罰裁量基準(zhǔn)的設(shè)定并非易事，一系列問題還有待實踐的探索與回答。