如何理解招標人在確定中標人的自主權(quán)？

# 招標信息 2022-09-01 14:46 來源：

在招投標活動中，“確定中標人”不是獨立存在的一個程序，它是經(jīng)過招標人制定并發(fā)布招標文件、投標人參與投標、招標人組建評委會、評委會評審?fù)扑]候選人等一系列相關(guān)程序，最后才由招標人簽發(fā)中標通知書的。因此，定標權(quán)的實現(xiàn)過程，貫穿著招投標的整個操作流程。

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筆者認為，發(fā)改法規(guī)規(guī)[2022]1117號文中確保招標人在定標上的自主權(quán)應(yīng)當從以下幾個角度理解：

一 . 招標文件的編制權(quán)

《招標投標法》第十九條第一款規(guī)定，招標人應(yīng)當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應(yīng)當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。

筆者認為，《招標投標法》賦予了招標人編制招標文件、制定投標人資格審查標準、確定評標方法和評標標準等實質(zhì)性內(nèi)容的權(quán)力。這些內(nèi)容，在性質(zhì)上都屬于“招標人的定標權(quán)”的范疇。但令人遺憾的是少數(shù)地方行政監(jiān)督部門打著強化監(jiān)管的旗號，制定了統(tǒng)一的評標標準和評標辦法，這就導致所有招標人失去了在編制招標文件方面特別是評標辦法方面的自主權(quán)。這本質(zhì)上就是對招標人定標權(quán)的一種剝奪。

世上沒有完全相同的兩片樹葉。同樣的道理，不同的采購人有不同的采購需求。比如丈母娘選女婿，如果選擇的標準都是身高必須是1.7米以上的，那象我這樣的三等殘廢就一輩子只能打光棍。事實上不同的丈母娘選擇女婿的標準從來都不是相同的，有的選擇有錢的、有的選擇當官的、有的選擇長得帥的、有的選擇有才華的等等。同一采購人在不同的采購時期會有不同的采購需求。同樣以丈母娘選女婿為例，在女兒20多歲，丈母娘是千挑萬選；但當女兒成了“大齡剩女”，此時的丈母娘選擇的標準就降低了許多?；诓少彉说亩鄻有裕少徯枨蟮膹?fù)雜性，行政監(jiān)督部門要求統(tǒng)一使用其評標辦法所產(chǎn)生的采購結(jié)果當然就不可能滿足和符合招標人的需求。

二 . 招標人的知情權(quán)

《電子招標投標辦法》第二十一條：在投標截止時間前，電子招標投標交易平臺運營機構(gòu)不得向招標人或者其委托的招標代理機構(gòu)以外的任何單位和個人泄露下載資格預(yù)審文件、招標文件的潛在投標人名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的其他信息。

該條款的言外之意是招標人或其委托的招標代理機構(gòu)有權(quán)獲取下載招標文件的潛在投標人名稱、數(shù)量等信息。但在實踐中，絕大多數(shù)的監(jiān)管部門都以防止招標人或招標代理機構(gòu)泄密為由，禁止電子交易平臺在投標截止前向招標人或招標人委托的代理機構(gòu)透露上述信息。這種做法顯然是是不合適的。

筆者認為，根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十四條第一款的規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人。也就是說招標人對評標報告的審查只有不到3日的時間。而基于目前投標人信息沒有互聯(lián)互通，招標人很難及時完成對評標報告審查，因此提前知曉潛在投標人名稱、數(shù)量有利于招標人有針對性的對潛在投標人的信譽、業(yè)績、履約能力等多方面提前展開調(diào)查，并將調(diào)查的情況提交評標委員會作為參考。比如招標文件規(guī)定，投標人近三年內(nèi)不得有發(fā)生重大安全事故情形。A投標人書面承諾近三年內(nèi)沒有發(fā)生重大安全事故情形，但在評標時，招標人向評標委員會提供了查詢的結(jié)果顯示該投標人在近三年內(nèi)有重大安全事故。評標委員會完全可以啟動澄清后否決其投標，既確保了公平公正、誠實信用，又提升了采購效率，避免事后又來糾錯。

三 . 招標人的參與權(quán)

實踐中，很多監(jiān)管部門為防止招標人干擾評委獨立評審，禁止招標人委派代表參與評標甚至是禁止招標人進評標室。但招標是招標人的招標，一方面，招標人可以通過在評標前對招標項目的介紹，可以讓評標委員會快速的了解招標人的需求；另一方面，招標人可以在現(xiàn)場根據(jù)招標文件規(guī)定，解答評標過程中出現(xiàn)的常見問題，比如招標文件存在前后表述不一或者存在歧義等。同時，必須指出，招標人在評標現(xiàn)場還可以監(jiān)督評標委員會不依法履職的行為，有利于維護招標投標的公平公正。

發(fā)改法規(guī)規(guī)[2022]1117號文對招標人收到評標報告后開展評標報告的五項審查就是對招標人參與權(quán)的重要體現(xiàn)。

四 . 履約能力審查的啟動權(quán)

《招標投標法實施條例》第五十六條規(guī)定，中標候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應(yīng)當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認。

實踐中，這個權(quán)利基本上得到了體現(xiàn)和落實。

五 . 中標人的選擇權(quán)

1. 國有資金占控股或主導地位，依法必須招標項目的選擇權(quán)

《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。

實踐中，很多專家認為，《招標投標法實施條例》第五十五條是對于招標人定標權(quán)的一種剝奪。為此張志軍老師批判性指出：“招標人定標權(quán)被剝奪”是一個假命題。并先后寫了多篇文章予以了解讀。

《招標投標法實施條例釋義》指出：要求國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標項目的招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，主要有三個方面的考慮。一是貫徹“三公”原則。選擇排名第一的中標候選人為中標人，是落實《招標投標法》和《招標投標法實施條例》相關(guān)規(guī)定的必然要求。二是落實擇優(yōu)選擇中標人的規(guī)定。選擇排名第一的中標候選人為中標人，也是落實《招標投標法》第四十一條關(guān)于擇優(yōu)選擇中標人的必然要求。三是有利于提高公信力。要求招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，不僅可以減少招標人的自由裁量權(quán)，避免爭議，也可以保證以評標專家為主體的評標委員會評標結(jié)果的落實，提高中標結(jié)果的公信力。

需要說明的是，招標人選擇第一中標候選人也是有前提條件的，當?shù)谝恢袠撕蜻x人存在《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定的四種情形，不符合中標條件的，招標人可以依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。因此招標人不是沒有定標權(quán)，只是對定標權(quán)存在一定的限制和約束，這是該類項目的公共屬性所決定的。

2 . 非依法必須招標項目的選擇權(quán)

要求招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，是對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行投標的招標項目提出的要求，體現(xiàn)了分類管理原則，因此非依法必須招標的項目，招標人可以根據(jù)采購需求，從中標候選人中選擇最有利于招標人的最終成交人即中標人。

需要說明的是，對非國有資金占控股或者主導的依法必須招標的項目，招標人從評標委員會推薦的中標候選人中選擇中標人也不能是任意的，需要綜合考慮《招標投標法》第41條規(guī)定的兩項中標條件。

六、總結(jié)

定標權(quán)是一項內(nèi)涵十分豐富的權(quán)利，且涵蓋在招標采購的各個環(huán)節(jié)。行政監(jiān)督部門、交易中心應(yīng)當依法行政，合理行權(quán)。要對照法律法規(guī)，舉一反三，自查自糾，確保招標人的定標自主權(quán)。