近日，青海省住房和城鄉(xiāng)建設廳、青海省政務服務監(jiān)督管理局發(fā)布了《關于2022年度房屋建筑和市政基礎設施工程招投標雙隨機檢查情況的通報》（以下簡稱《通報》）。

《通報》指出部分項目對建筑工程施工總承包三級和市政工程施工總承包三級的企業(yè)資格要求“近三年（2018年以來至今）有一項海拔3000米以上類似項目業(yè)績”或“2018年1月1日至今至少有1項類似工程（項目）業(yè)績”，此類資格要求屬以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，違反《招標投標法》第五十一條之規(guī)定。（摘錄自政府采購信息報4類工程招投標中最常見違規(guī)問題！青海通報了！）。

筆者認為青海省住建廳《通報》值得商榷。

01、設置業(yè)績不違反相關法律法規(guī)的規(guī)定

《招標投標法》允許設置業(yè)績要求

《招標投標法》第十八條規(guī)定，招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

部門規(guī)章允許設置業(yè)績要求

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（住建部89號令）第十六條第二款規(guī)定，資格預審文件一般應當包括資格預審申請書格式、申請人須知，以及需要投標申請人提供的企業(yè)資質、業(yè)績、技術裝備、財務狀況和擬派出的項目經理與主要技術人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。

示范文本允許設置業(yè)績要求

《07版標準施工招標文件示范文本》招標公告部分：

3. 投標人資格要求

     3.1 本次招標要求投標人具備       資質，        業(yè)績，并在人員、設備、資金等方面具有承擔本標段施工的能力。

《2010版房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》招標公告部分：

3. 投標人資格要求

     3.1 本次招標要求投標人須具備         資質，(類似項目描述)業(yè)績，并在人員、設備、資金等方面具有相應的施工能力，其中，投標人擬派項目經理須具備專業(yè)        級注冊建造師執(zhí)業(yè)資格，具備有效的安全生產考核合格證書，且未擔任其他在施建設工程項目的項目經理。

02、是否設置業(yè)績是招標人的自主權

《招標投標法》第十九條第一款規(guī)定，招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。

工程建設項目與一般貨物采購不同，貨物是現(xiàn)貨，對現(xiàn)貨不滿意可以退貨換貨，但工程屬特殊的期貨產品，無法退貨、換貨。因此在工程尚處于設計圖紙這種抽象狀態(tài)的情況下，招標人寄希望于有業(yè)績、經驗豐富的承包商實施工程可謂情理之中，特別是一些大型、復雜工程就更是如此。

03、設置業(yè)績要求符合競爭擇優(yōu)原則

鼓勵競爭，但不鼓勵過度競爭

資格條件設置的目的，通過資格條件設置，使競爭者數(shù)量、質量、意愿達到合理水平，鼓勵競爭，但不鼓勵過度競爭，只有當競爭者處于同一檔次時，真正的競爭才會產生，完美低價才能自然形成。

目前建筑市場處于僧多粥少的買方市場，如果不對投標人加以限制，會進一步引發(fā)惡性競爭，最終導致工程質量不良。因此，為了防止過度競爭，招標人通過設置業(yè)績資格條件，篩選和淘汰少數(shù)投標人，真正實現(xiàn)競爭擇優(yōu)。

排斥是絕對的，不排斥是相對的

需要指出的是，《招標投標法》《招標投標法實施條例》禁止排斥潛在投標人是相對的而不是絕對的。因為排斥永遠是絕對的，不排斥永遠只能是相對的。

判定是否構成相對排斥的核心在于，設置的資格條件和評分因素是否與采購需求相匹配。比如丈母娘選女婿，如果資格條件設置為身高1.75米以上，則對身高1.75米以下的肯定構成排斥，但是如果丈母娘的采購需求是改良品種（祖孫三代都是身高不足1.6米），則資格條件設置為1.75米不構成排斥。

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